2006-7-26 10:08
changchang111@chinalawedu.com
刑事诉讼法?讲义
第一章 刑事诉讼法概述
「重点提示」
一、惩罚犯罪与保障人权相结合
惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面。惩罚犯罪是对国家刑罚权的赋予，保障人权是对国家刑罚权的规制。现代法治国家，将保障被追诉人权利的价值置于刑事诉讼制度的首位，在两者发生冲突的情况下，原则上保障人权应当优先于惩罚犯罪。
二、程序公正与实体公正相结合
程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正对于实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准。实体公正对于裁判的可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。
程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用。目前诉讼法学界的通说认为，程序公正与实体公正同等重要，但是当二者发生冲突时，应当程序公正优先。这是因为：一是程序公正是实体公正的前提和保障，没有程序公正就没有实体公正。二是程序公正本身是看得见的公正，实体公正的实现正是通过程序公正来体现的。三是程序公正一旦受到损害，就不可弥补，而实体公正还可以通过二审和再审程序得以实现。
2006-7-26 10:08
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第二章 刑事诉讼法的基本原则
「重点提示」
一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则
关于该原则，提醒考生注意：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合发布的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，走私犯罪由走私犯罪侦查机关行使侦查、拘留、执行逮捕、预审等侦查权，因此，走私犯罪侦查机关也是行使侦查权的法定的专门机关。
二、严格遵守法律程序原则
学习该原则时，考生应当加强对程序重要性的认识，司法考试中经常有大型的综合案例分析题，让考生指出某一个案件的处理在诉讼程序上存在哪些问题。对于这种题，考生应从以下几个方面考虑：
1．案件的管辖是否正确；
2．采取某一行为的主体是否有权进行这种行为；
3．进行某一行为的根据是否符合法律规定；
4．进行某种行为时，是否履行了相应的法律手续；
5．是否有颠倒或者超越诉讼程序的现象；
6．结束某一个诉讼阶段所使用的法律文书是否正确；
7．进行某种行为，是否遵守了诉讼期间的规定。对于这些问题，必须全面掌握刑事诉讼法各章的相关内容，并将这些内容联系起来考虑，才能做到融会贯通，全面理解。
三、分工负责、互相配合、互相制约原则
分工负责、互相配合、互相制约的相互关系：三者是密切相关、缺一不可的。其中，分工负责是前提，配合和制约是三机关依法行使职权、顺利进行刑事诉讼的保证。因为分工负责是前提，所以公安司法机关的互相配合不能理解为“联合办案”、“提前介入”等，没有分工的互相配合是违反本原则的，是违法的。
四、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督具体表现在以下几个方面：
1．立案监督。对于公安机关不立案的决定，人民检察院如果认为有错误，应当要求公安机关说明不立案的理由，理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知以后应当立案。
2．侦查监督。人民检察院的侦查监督范围包括所有能够行使侦查权的机关，即公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦查机关等。表现在两个方面：一是通过审查批捕和审查起诉监督公安机关的侦查工作；二是对侦查过程中的违法情况有权提出纠正意见，向公安机关发出《纠正违法意见通知书》。
3．审判监督。表现在两个方面：一是通过对法院确有错误的判决或者裁定提出抗诉，以提起第二审程序或审判监督程序；二是参加庭审的检察人员如果发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告；人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院（不是由出庭的检察人员提出）在庭审后（不是当庭）提出（六机关规定第43条）。
4．执行监督。表现在三个方面：一是派员临场监督死刑立即执行案件的执行。《刑事诉讼法》第212条规定，人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。二是对刑罚执行机关收押、监管、改造、释放犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的活动进行监督。《刑事诉讼法》第224条规定，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法情况，应当通知执行机关纠正。三是对执行过程中的刑罚变更（死刑缓期两年执行的变更、减刑、假释、监外执行）情况进行监督。《刑事诉讼法》第215条规定，批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，有权以书面意见送交批准暂予监外执行的机关，批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。第222条规定，人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，有权在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后l个月内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。
注意：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则与“分工负责、互相配合、互相制约”原则中的互相制约有所区别。互相制约是发生在公安机关、人民检察院和人民法院之间的，是相互作用；而人民检察院对刑事诉讼的法律监督是检察机关对公安机关等侦查机关和人民法院的单方面监督。此外，人民检察院在刑事诉讼中实行法律监督的对象，不仅包括公安机关和人民法院，还包括其他依法参与刑事诉讼的专门机关以及所有诉讼参与人。
五、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则
对该原则应作以下理解：
1.犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中都有权为自己辩护。依法享有辩护权的主体是犯罪嫌疑人、被告人，一经被确定为刑事案件的犯罪嫌疑人，依法就享有辩护权。
2．犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权有三种方式：自行辩护、委托辩护和指定辩护。在侦查阶段，犯罪嫌疑人只能自行辩护，但可以聘请律师提供帮助；在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人既可以自行辩护，也可以委托辩护人为其辩护；在审判阶段，被告人除可以自行辩护以外，也可以委托辩护人为其辩护，或者在法定情形下由人民法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。
3.人民法院有义务保证被告人获得辩护。人民法院在审判程序中，应当及时告知未委托辩护人的被告人有权委托辩护人，并在法定情形下指定承担法律援助义务的律师为被告人进行辩护。
4．犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是一项没有例外的权利。这表明：（1）犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，不能理解为认罪态度不好；（2）犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受诉讼阶段的限制，限制的只是行使辩护权的方式；（3）犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受案件的严重程度的影响，不能认为罪行严重的犯罪嫌疑人、被告人就没有辩护权；（4）犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受案件的事实和证据调查情况的影响，不能认为案件事实清楚、证据确实充分的，犯罪嫌疑人、被告人就不必行使辩护权。
六、未经人民法院依法判决。对任何人都不得确定有罪原则
该原则在我国刑事诉讼法中的体现如下：
1．被追诉者在刑事诉讼过程中一律称为犯罪嫌疑人、被告人，而不能成为犯人或人犯。
2．不存在免予起诉的决定，人民检察院只能作出提起公诉的决定或者不起诉的决定，而不能做出免予起诉的决定。
3．在刑事诉讼中，证明责任一般要由公诉人或自诉人承担，被告人没有证明自己无罪的义务。
4．法院开庭审理案件，不以被告人的行为构成犯罪为前提条件。
5．对于证据不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院应当做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。
注意：在我国刑事诉讼中，人民法院是唯一有权确定某人有罪和决定刑罚的机关。在刑事案件的侦查和审查起诉程序中，公安机关和人民检察院根据已经查明的事实和证据，可以认为犯罪嫌疑人有罪，但这只是程序意义E的，不是实体上的最终定性。只有人民法院依法所作的定罪判决，才具有确定某人有罪的法律效力。
七、保障诉讼参与人的诉讼权利原则
1．保障诉讼参与人的诉讼权利是公安司法机关的一项义务，因此司法考试题中经常会设计一些题目，让考生指出诉讼程序上的错误，在回答这类题目时，是否侵犯了诉讼参与人的诉讼权利以及侵犯了哪些诉讼权利是必须考虑的一个重要因素。
2．对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以（而不是“应当”）通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。
八、追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法原则
1．对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用我国刑事诉讼法规定的诉讼程序予以处理。
2．对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，不适用我国刑事诉讼法的规定，而应通过外交途径解决。外交途径的解决方式主要有：（1）宣布为不受欢迎的人，要求派遣国将其召回进行处理；（2）限期出境；（3）驱逐出境。根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，享有外交特权和豁免权的外国人包括：外国驻中国使馆的外交代表以及与他们共同生活的配偶和未成年子女；来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其它具有同等身份的官员；途径中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；持有中国外交签证或者持有外交护照来中国的外交官员；经中国政府同意给予外交特权和豁免权的其他来中国访问的外国人。
九、刑事司法协助原则
关于该原则，需注意以下两点：
1．地方各级司法机关，如果需要向外国提出刑事司法协助请求，一般应逐级上报中央一级司法机关审查、办理，不能自行直接联系、办理。
2．我国与外国在相互请求和提供刑事司法协助时，有条约关系、并且对联系途径和办法有明确规定的，应当按照条约的规定进行联系和移交材料。没有条约关系或者条约中对联系途径和办法未作明确规定的，则应通过外交途径办理。通过外交途径办理的具体做法，一般是由请求国的司法机关将请求书交本国外交机关转交被请求国的外交机关，再由被请求国的外交机关将请求书交给其本国有管辖权的司法机关。被请求国提供协助，同样按照上述途径和做法办理。另外，我国与外国缔结的司法协助条约中，还有允许互相通过本国派驻在另一方国家的外交或领事代表机关，直接向另一方境内的本国公民送达诉讼文书和调查取证的。
「难点提示」
一、人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则
1．该原则与现代西方国家的“司法独立”原则有着显著区别。西方国家的司法独立指法官个人独立，法官行使职权只服从宪法和法律。在我国，独立行使职权的主体是人民法院和人民检察院，它们各自以整体组织的形式对外独立，集体行使审判权和检察权，而不是法官、检察官个人独立行使职权。
2．由于人民法院和人民检察院实行不同的领导体制，因此它们独立行使职权的主体范围有所不同。根据《宪法》第l27条规定，人民法院上下级在审判工作中是监督关系，因此其独立行使职权是指不同级别的各个人民法院独立行使审判权，各人民法院的审判活动各自独立，上级人民法院对下级人民法院的监督只能通过第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序来进行，上级法院不能直接指示下级法院如何办理具体案件。就每个人民法院内部而言，独任法官和合议庭成员对一般刑事案件有独立判决权，但是疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。根据《宪法》第132条规定，人民检察院的上下级之间是领导关系，因此其独立行使职权是指全国检察机关作为一个整体独立行使检察权。在刑事诉讼中，上级人民检察院有权对下级人民检察院的办案工作做出指示，下级人民检察院应当服从。就每个人民检察院内部而言，批准逮捕、提起公诉和抗诉，均由检察长决定，重大、复杂、疑难的案件由检察委员会讨论决定。
3．司法机关不能独立于国家权力机关即各级人民代表大会。我国的人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则不是建立在三权分立的基础之上的。依据宪法规定，各级司法机关产生于各级国家权力机关，应对其负责并报告工作，接受其监督。各级人民代表大会对人民法院、人民检察院办理的案件有权提出批评和纠正意见，司法机关对此应当尊重和接受。但是需注意，人大的监督不能代替法院的审判工作，而且这种监督必须是集体的，而不是人大代表个人进行监督。
4．司法机关不能独立于党的领导。中国共产党是执政党，党的方针、政策是制定法律的依据，司法机关依法独立行使职权与正确执行党的方针、政策是一致的。党对司法机关的领导主要是组织领导、方针政策领导，一般不应对具体案件的办理做出指示。对于个别特别重大的案件，有必要过问时，其所作指示应当符合宪法和法律的规定。
二、具有法定情形不予追究刑事责任原则
1．不予追究刑事责任的六种法定情形
（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（2）犯罪已过追诉时效期限的；
（3）经特赦令免除刑罚的；（根据《宪法》第67条，全国人大常委会有权决定特赦）
（4）依照刑法规定告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。
2．不予追究刑事责任的处理方式
（1）不立案或不予受理
对于公诉案件，如果在刑事诉讼开始前，就已经发现具有上述六种情形之一的，公安机关或检察机关应当决定不立案；如果法院对于检察院已经提起公诉的案件，在庭前审查阶段发现具有上述六种情形之一的，法院应当决定不予受理（《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）第117条）；对于自诉案件，如果法院在受理阶段发现具有上述六种情形之一的，人民法院应当不予受理。
（2）撤销案件
如果在侦查阶段发现案件具有上述情形之一的，公安机关或人民检察院应当撤销案件。
（3）不起诉
如果在审查起诉阶段发现案件具有上述情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。应当特别注意的是，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件：①发现犯罪分子没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；②发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有上述情形之一的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理（参见《人民检察院刑事诉讼规则》第262至263条）。
（4）终止审理
如果在审判阶段发现案件属于《刑事诉讼法》第15条规定的第二至六这五种情形，人民法院应当裁定终止审理。
（5）宣告无罪
如果在审判阶段发现案件具有《刑事诉讼法》第15条规定的第一种情形，即情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，或者被告人死亡，但根据已经查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。（《刑诉解释》第176条）。
注意：该原则是司法考试的常考点，2000年试卷二的第34、35题、2003年试卷二的第18题、2004年试卷二的第36题均考查该原则，足见其重要性。这几道题的考点都是诉讼的不同阶段对于上述情形的处理方式。解答这种题的第一步也是最重要的一步就是弄清楚案件处于哪个诉讼阶段。提醒考生：检察机关在刑事诉讼中的地位是比较特殊的，既承担着监督及提起公诉的职能，又在一定的范围内承担着侦查职能。因此，碰到不应当追究刑事责任的情形，检察机关的处理方式实际上可以有三种：不立案（尚未立案时）、撤销案件（侦查阶段）、不起诉（审查起诉阶段）。因此，对于考查检察机关在这种情形下的处理方式的题目，考生一定要弄清楚案件处于何种阶段，切记检察机关也可以作为侦查机关而采用不立案、撤销案件这两种处理方式。
2006-7-26 10:10
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第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
「本章概耍」
本章在司法考试中所占的比重一般，试题集中出在诉讼参与人部分，应当注意公安机关、人民检察院、人民法院各自的性质和刑事诉讼中的不同职权，内容比较简单。与本章相关的法条是《刑事诉讼法》第82条，该条考点很多，应当记住。其中第二项、第三项、第四项、第五项分别规定了当事人、法定代理人、诉讼参与人、诉讼代理人的范围，极具可考性，可以出各种类型的试题，尤其适合出客观试题。另外，本章内容也可以出一个主观试题，给出一个案例，要求分析各种人在刑事诉讼中的身份。
「重点提示」
第一节 刑事诉讼中的专门机关
一、人民法院
1．人民法院的性质
根据宪法第123条和人民法院组织法第l条的规定，人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。
刑事诉讼法第3条规定：审判由人民法院负责。第l2条规定：未经人民法院判决，对任何人不得确定有罪。可见，人民法院是唯一有权审理并定罪量刑的专门机关。
2．人民法院的组织体系
根据人民法院组织法的规定，我国的人民法院由最高人民法院和地方各级人民法院、专门人民法院构成一个完整的审判机关体系。
（1）最高人民法院是国家的最高审判机关。
（2）地方各级人民法院包括高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院包括省、自治区、直辖市高级人民法院；中级人民法院包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在直辖市内设立的中级人民法院，省、自治区辖市的中级人民法院，以及自治州中级人民法院；基层人民法院包括县人民法院，自治县人民法院，市人民法院和市辖区人民法院。基层法院可以根据地区、人口和案件情况设立若干人民法庭，行使基层法院的部分审判权。
（3）专门人民法院是在上述普通法院之外设立的专门性人民法院。我国目前设立的专门人民法院有军事法院、铁路运输法院和海事法院。其中海事法院没有刑事审判权。
人民法院上下级之间是监督关系，而不是领导关系。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院的监督关系具体表现在以下方面：①通过二审程序审查下级人民法院未发生法律效力的一审裁判，如有错误则按法定程序予以纠正；②通过审判监督程序纠正下级人民法院已经发生法律效力的确有错误的裁判；③最高人民法院和高级人民法院通过死刑复核程序对下级人民法院的死刑案件实行监督；④最高人民法院通过依法解释法律等方法，指导、监督各级人民法院的审判工作；⑤通过检查工作、总结经验，发现问题，对下级人民法院的审判工作实施监督和指导。下级法院相互之间，也存在一定的配合协助关系，如代为委托调查，代为送达法律文书等。
根据宪法和人民法院组织法的规定，最高人民法院由全国人民代表大会产生，对全国人民代表大会及其常务委员会负责，全国人民代表大会常务委员会监督最高人民法院的工作；地方各级人民法院由同级人民代表大会产生，对同级人民代表大会及其常务委员会负责，地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院的工作。
考生需注意以下几点：
（1）基层人民法院下设的派出法庭不是一级审判机关，而是基层法院的派出工作机构，它所作的判决就是基层法院的判决，因此对该判决不服，只能向中级人民法院上诉，而不是向基层人民法院上诉。
（2）军事法院的最高级别是高级军事法院，对该法院判决的上诉审由最高人民法院负责；铁路运输法院的最高级别是中级人民法院，对该法院判决的上诉审由高级人民法院负责。
（3）人民法院组织系统内部上下级的关系不是领导和被领导的关系，而是业务监督关系，即上级人民法院只能通过第二审程序、审判监督程序以及死刑复核程序监督下级人民法院的审判工作，而不能对下级人民法院就具体案件如何处理发布具有约束力的指示和命令。
3．人民法院的职权
人民法院在刑事诉讼中主要行使下列职权：
（1）有权直接受理自诉案件，并根据案件的具体情况作出处理；
（2）有权对人民检察院提起公诉的案件进行审查，对符合条件的决定开庭审判；
（3）有权对被告人决定逮捕和采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施；
（4）在法庭审理过程中，有权调查核实证据，必要时可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结；
（5）有权根据事实和法律对被告人作出有罪或者无罪、罪重或者罪轻、处罚或者免刑的判决；
（6）有权对诉讼程序问题和部分实体问题作出裁定或者决定}
（7）有权收缴或者处理赃款、赃物及其孽息；
（8）有权对违反法庭秩序的诉讼参与人和旁听人员进行必要的处罚；
（9）有权执行某些判决和裁定；
（10）有权对执行中的某些问题进行审核裁决；等等。
二、人民检察院
1．人民检察院的性质
我国宪法和人民检察院组织法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，是代表国家行使检察权或者说法律监督权的专门机关。
2．人民检察院的组织体系
根据人民检察院组织法的规定，人民检察院的组织体系包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门检察院。
（1）最高人民检察院是国家最高检察机关，是全国检察院的领导机关。
（2）地方各级人民检察院包括：省、自治区、直辖市人民检察院l省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州、省辖市人民检察院；县、自治县、市和市辖区人民检察院。
（3）专门检察院是在最高人民检察院领导下，在特定的组织系统或行业内设立的检察机关，包括军事检察院和铁路运输检察院。
人民检察院上下级之间是领导关系。检察院内部设立若干检察业务部门，在检察长的统一领导下，各个部门互相分工、互相配合，完成侦查、审查逮捕、起诉、控告申诉等检察业务。
根据宪法的规定，最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责，全国人民代表大会常务委员会监督最高人民检察院的工作；地方各级人民检察院对产生它的同级人民代表大会及其常务委员会负责，对其上级人民检察院负责，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民检察院的工作。
各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会由检察长提请产生它的各级人民代表大会的常务委员会任免。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。
考生应注意以下两个问题：
（1）与地方各级人民法院不同，地方各级人民检察院没有高级、中级和基层的提法，而是直接以行政区划来指称相应的人民检察院。
（2）人民检察院系统内部上下级之间是领导与被领导的关系。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作，因此上级人民检察院有权就具体案件如何处理向下级人民检察院发布具有约束力的批示和命令，下级人民检察院应当执行。
3．人民检察院的职权
在刑事诉讼中，人民检察院行使下列职权：（1）侦查权；（2）批准逮捕权、决定逮捕权；（3）公诉权；（4）诉讼监督权。
三、公安机关的组织体系和职权
1．公安机关的组织体系
（1）国务院下设公安部，是全国公安机关的领导机关，负责领导和指挥全国的公安工作，并根据协议与国际刑警组织和国外、境外的相应机构互相协助，打击跨国、跨境犯罪活动；
（2）省、自治区、直辖市人民政府设公安厅（局）；
（3）地区、省或者自治区辖市、自治州人民政府设公安处（局）；
（4）县、自治县、县级市人民政府设公安局，市辖区人民政府设公安分局。按行业系统设立的铁路、林业、民航水运等系统的公安部门，是公安机关的组成部分。公安派出所是基层公安机关的派出机构，其参与侦破案件，收集的证据．可以作为诉讼证据使用。
注意：公安派出所是县、自治县、县级市公安局、市辖区公安分局的派出工作机构，而不是一级公安机关，没有独立的办案资格，无权适用刑事强制措施。在国家海关设立的走私犯罪侦查机构，依法行使侦查权．负责打击走私，预防走私犯罪。
公安机关的上下级之问是领导与被领导的关系，上级公安机关可以直接领导和指挥下级公安机关侦查的案件，也可以调动下级机关参与上级公安机关侦查的案件；不同地区和系统的公安机关，实行互相配合，协同办案的原则。
2．公安机关的职权
在刑事诉讼中，公安机关的主要任务是负责刑事案件的侦查。刑事诉讼法第18条规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有：（1）立案权；（2）侦查权；（3）执行权。
四、刑事诉讼中其他行使侦查权的机关
在刑事诉讼中行使侦查权的机关除人民检察院和公安机关以外，还有国家安全机关、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦查机关。
1．国家安全机关。刑事诉讼法第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。因此，国家安全机关在刑事诉讼中与公安机关具有相同的法律地位，行使相同的职权。本书各章节在论及公安机关时，均含国家安全机关。
2．军队保卫部门。军队保卫部门的重要任务之一，是负责军队内部发生的刑事案件的侦查工作。在刑事诉讼中，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。
3．监狱。根据刑事诉讼法的规定，罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。监狱办理刑事案件，适用刑事诉讼法的有关规定，行使与公安机关相同的职权。
4．走私犯罪侦查机关。从1998年开始，海关总署、公安部联合组建成立走私犯罪侦查局，对走私犯罪案件依法进行侦查工作。
第二节 诉讼参与人
一、诉讼参与人概述
（一）诉讼参与人的概念
诉讼参与人是指由法律明确规定的除侦查人员、检察人员、审判人员以外，参加刑事诉讼并在诉讼中享有一定权利、承担一定义务的人的统称。理解这一概念时，考生需把握以下三个问题：
（1）诉讼参与人必须参加刑事诉讼，如果不参加刑事诉讼便不能成为诉讼参与人，例如，已经死亡的被害人，由于无法参加刑事诉讼，便不是诉讼参与人；
（2）诉讼参与人是享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务的人，如果只是在刑事诉讼中进行一定工作，但不享有诉讼权利也不承担诉讼义务，那么就不是诉讼参与人，例如，取保候审中的保证人、现场勘验或搜查过程中的见证人，就属于这种情况；
（3）诉讼参与人是司法人员以外的人，因此公诉人、审判员、人民陪审员、侦查人员、书记员等都属于司法工作人员，不是诉讼参与人，但是公安、法院、检察院内部设立的鉴定机构中的接受指定或者委托进行鉴定的人员，是诉讼参与人，而不应看作是司法人员，因为他们的工作是基于鉴定人的权利和义务而做出的，而不是基于司法权做出的。
（二）诉讼参与人的范围
诉讼参与人可以分为两大类：第一类是当事人，包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告；第二类是其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。在理解这一范围时，重点是要将当事人和其他诉讼参与人区别开。
（三）当事人于其他诉讼参与人的区别
其他诉讼参与人是当事人以外的诉讼参与人，当事人与其他诉讼参与人的区别主要表现在：
（1）与案件的利害关系不同。当事人与刑事案件有直接的利害关系，其他诉讼参与人则与刑事案件无直接的利害关系。例如，是否定罪量刑，影响到被告人的自由甚至生命，而对证人则毫无影响；
（2）参与诉讼的程度不同。当事人要参与诉讼的全过程，其他诉讼参与人则只参与诉讼的某些或某个环节。例如，在开庭审理中，作为当事人的被害人，有权参加全部庭审的过程，而证人则只能在其作证时出庭，不作证时则必须退庭；
（3）对刑事诉讼法律关系的产生、变更和终结的影响力不同。当事人的行为或事件对刑事诉讼法律关系的产生、变更和终结会发生重大影响，其他诉讼参与人的行为或事件则没有这种影响或影响很小。例如，法庭审理中如果被告人死亡，则只能做出终止审理的裁定或判决宣告无罪，而如果是辩护人死亡，则可以在更换辩护人以后，继续审理案件。
二、当事人
（一）当事人概述
当事人是指与案件事实和诉讼结局有直接利害关系，为保护自身利益而参加诉讼的人。当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。理解当事人的概念时，要注意掌握当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力两个要素：所谓诉讼权利能力即某人之所以成为当事人的一种法律上的资格，诉讼权利能力始于出生，终于死亡；所谓诉讼行为能力，是指能够以自己的意思表示在诉讼过程中行使诉讼权利，承担诉讼义务的能力，诉讼行为能力受到年龄和智力状况的限制，一般来说未成年人和精神病人不具有诉讼行为能力。根据这两个要素，在实践中需掌握以下几点：
（1）如果既有权利能力又有行为能力，那么就不会出现法定代理人的问题；
（2）如果仅有权利能力而无行为能力则需要法定代理人，例如，如果犯罪嫌疑人是未成年人，那么他的父母就是法定代理人，对其进行讯问或审判时，可以通知其法定代理人到场；
（3）如果没有权利能力，则意味着当事人主体资格的丧失，要么终止诉讼要么更换当 事人；
（4）在程序法中无行为能力和限制行为能力的人，处于完全一致。
当事人享有下列共同的诉讼权利：
（1）以本民族语言文字进行诉讼。需要注意的是，这里只是强调民族语言文字之间的差异，而不是普通话和地方方言之间的差异。如果诉讼参与人不通晓当地的语言文字时，公安、司法机关有义务为他们提供翻译。一般情况下，翻译费用应由公安、司法机关承担，但是涉外刑事案件中外国籍被告人应当自己承担翻译费用（《刑诉解释》第319条）。
（2）
在具有法定理由时申请侦查人员、检察人员、审判人员或者书记员、鉴定人、翻译人员回避。
（3）对于依照法定理由提出但被驳回的申请回避的决定，有权申请复议一次；但对于不符合《刑事诉讼法》第28至29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议（《刑诉解释》第29条）。
（4）对于侦查人员、检察人员、审判人员侵犯其诉讼权利或对其人身进行侮辱的行为，有权提出控告。
（5）有权参加法庭调查和法庭辩论，向证人发问并质证，辨认物证和其他证据并就证据发表意见，申请通知新的证人到庭和调取新的物证，申请重新勘验或鉴定，互相辩论等。
（6）对已经发生法律效力的判决、裁定不服的，向人民法院或人民检察院提出申诉。
（二）被害人
被害人是指其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。注意：被害人有广义和狭义之分。广义的被害人，是实体意义上的被害人，泛指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，包括公诉案件中的被害人、自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼的原告；狭义的被害人仅指公诉案件中的被害人，即程序意义上的被害人。一般来说，刑事诉讼法中所称的被害人仅指公诉案件的被害人，即狭义的被害人。注意：单位（包括法人和其他组织）也可能成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时，其法定代表人应作为代表参加诉讼，单位也可以委托诉讼代理人参加诉讼。
被害人在刑事诉讼中除享有当事人共有的诉讼权利以外，还享有以下诉讼权利：①报案权、控告权。②对于公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦鸯的，有权向人民检察院提出意见，请求人民检察院对公安机关的不立案进行监督。③有权自案件移送审查起诉之日起，委托诉讼代理人。④对于人民检察院所做的不起诉决定，有权获得不起诉决定书，并向上一级人民检察院申诉，要求提起公诉；对于人民检察院维持不起诉决定的，有权向人民法院起诉；也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。⑤被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任的案件，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人有权向人民法院提起自诉。⑥对地方各级人民法院第一审的判决不服的，有权请求人民检察院抗诉。人民检察院在收到这一请求后5日内，应作出是否抗诉的决定并答复请求人。⑦不服地方各级人民法院的生效裁判，有权提出申诉。
被害人的诉讼义务主要有：①如实向公安司法机关陈述案件事实的义务；②接受公安司法机关传唤的义务；③在法庭上接受询问和回答问题的义务i④遵守法庭秩序的义务。
（三）自诉人
1．自诉人的概念
自诉人是指在自诉案件中以个人名义直接向人民法院提起刑事诉讼，请求追究被告人刑事责任的人。自诉人相当于自诉案件的原告人，承担控诉职能。自诉人通常是该案件的被害人。《刑事诉讼法》第88条规定，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。在告诉才处理的案件中，如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，被害人的近亲属也可以为被害人提起自诉。
2．自诉人的诉讼权利和义务
自诉人的诉讼权利主要有：①直接向人民法院直接提出自诉；②随时委托诉讼代理人}③在法定自诉案件中，有权同被告人自行和解、在人民法院主持下接受调解或者申请撤回自诉；④有权提起附带民事诉讼；⑤出席法庭参加法庭调查和法庭辩论；⑥申请回避；⑦人民法院受理自诉案件后，对于因客观原因不能取得并提供的有关证据，有权申请人民法院调查取证，人民法院认为必要的，可以依法调取；⑧提出上诉；⑨对生效判决裁定提出申诉，请求重新审判。
自诉人的主要诉讼义务是：①自诉人负有举证责任；②不得捏造事实诬告陷害他人或者伪造证据，否则应当承担法律责任；③自诉人应当亲自参加诉讼，并按时出席法庭审判。《刑事诉讼法》第l71条规定，自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理；④遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。
3．对于自诉人，需要指出以下几点：
（1）在自诉案件中，自诉人的地位相当于原告，担当控诉职能。如果自诉案件中的被告人提出反诉的，自诉人具有双重身份：在其自行提起的自诉中是自诉人，执行控诉职能；在反诉中是被告人，执行辩护职能。
（2）自诉主体可分。即一个犯罪行为如果侵害了多个被害人的合法利益时，每个被害人都有权单独提起自诉，无须经过所有被害人同意。如果多个被害人共同提起自诉，人民法院应当一并审理。如果共同被害人中只有部分被害人起诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被人民法院通知的人接到通知后表示不参加诉讼或者不出席法庭审判的，视为其放弃告诉权利。在第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院将不予受理。但当事人可以另行提起民事诉讼（《刑诉解释》第193条）。
（3）自诉对象可分。当二人以上共同实施了某种犯罪行为侵害了被害人时，被害人有权对其中某一个人或某几个人提起自诉，不诉及其他侵害人。自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院将不再受理（《刑诉解释》第193条）。
（四）犯罪嫌疑人、被告人
1．犯罪嫌疑人、被告人的概念
“犯罪嫌疑人”和“被告人”是对涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓。公诉案件中，受刑事追诉的人在检察机关向人民法院提起公诉以前，称为“犯罪嫌疑人”；在检察机关正式向人民法院提起公诉以后，则称为“被告人”。注意以下几点：①这里的被告人，既包括公诉案件中的被告人，又包括自诉案件中的被告人，在公诉案件中，被告人是由犯罪嫌疑人转化而来的；②在不起诉决定书中，犯罪嫌疑人则被称为被不起诉人；③我国修订后的刑事诉讼法中取消了“人犯”的概念。
在我国，对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，可以从以下几个方面理解；①犯罪嫌疑人、被告人是拥有一系列诉讼权利的诉讼主体，居于当事人的地位。②犯罪嫌疑人、被告人与案件结局有着直接利害关系，他们居于被追诉者的地位。③犯罪嫌疑人、被告人本身还可以成为重要的证据来源。
3.犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利
犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利按其性质和作用的不同，可分为防御性权利和救济性权利两种。根据刑事诉讼法的规定，防御性权利主要有：①有权使用本民族语言文字进行诉讼。②有权及时获知被指控的内容和理由，获知所享有的诉讼权利。③有权自行或在辩护人协助下获得辩护：在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律咨询、代理申诉和控告，代为申请取保候审等；在公诉案件中，自案件移送审查起诉之日起，有权委托辩护人，在自诉案件中有权随时委托辩护人；有权在法定条件下获得法院为其指定的辩护人的法律帮助；有权拒绝辩护人继续为其辩护，也有权另行委托辩护人辩护。④有权拒绝回答侦查人员提出的与本案无关的问题。⑤有权在开庭前l0日收到起诉书副本。⑥有权参加法庭调查，就指控事实发表陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他证据文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。⑦有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以与控方展开辩论。⑧有权向法庭作最后陈述。⑨自诉案件的被告人有权对自诉人提出反诉。
救济性权利主要包括：①有权申请侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员回避，对驳回申请回避的决定，有权申请复议。②对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。③对于人民法院、人民检察院和公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。④犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，有权申请取保候审。⑤对于人民检察院依照刑事诉讼法第]42条第2款的规定作出的不起诉决定（酌定不起诉），有权向人民检察院申诉。⑥对地方各级人民法院的第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。⑦对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，有权向人民法院、人民检察院提出申诉。
犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的共同诉讼权利是都有自行辩护的权利，但委托辩护的权利则略有不同，犯罪嫌疑人只有在审查起诉阶段才有委托辩护权，被告人则被起诉开始就享有委托辩护权；他们的另一共同权利是有权要求解除或变更不当的强制措施。犯罪嫌疑人有下列特殊诉讼权利：①从被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律帮助；②对侦查人员提出的与案件无关的问题，有权拒绝回答。被告人有下列特殊诉讼权利：①有权在法庭审理中进行最后陈述；②告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉（《刑诉解释》第206条）。
犯罪嫌疑人、被告人还享有一系列程序保障，对维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位是十分重要的。这些程序保障有：①在未经人民法院依法判决的情况下，不得被确定有罪；②获得人民法院的公开审判；③获得人民法院独立、公正的审判；④在刑事诉讼过程中，不受审判人员、检察人员、侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法进行的讯问；⑤不受侦查人员实施的非法逮捕、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，不受侦查人员的非法搜查、扣押等侦查行为；⑥在提出上诉时不得被加重刑罚，等等。
4．犯罪嫌疑人、被告人的诉讼义务
刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人所应承担的法律义务主要有：①在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审。拘传等强制措施。②接受侦查人员的讯问、搜查、扣押等侦查行为。③对侦查人员的讯问，应当如实回答。④承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判。⑤遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。⑥对于生效的裁定和判决，有义务执行或协助执行。
（五）附带民事诉讼的原告和被告
1．附带民事诉讼原告人
附带民事诉讼原告人是指在刑事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失，并在刑事诉讼过程中提出赔偿请求的人。附带民事诉讼原告人既可以是遭受犯罪行为直接侵害的被害人本人，也可以是已经死亡的被害人的近亲属。无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，也有权提起附带民事诉讼。除了自然人以外，法人、企业、事业单位及其他组织也可以成为附带民事诉讼原告人（《刑诉解释》第84条）。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼（刑事诉讼法第77条）。
附带民事诉讼原告人的诉讼权利主要有：①提起附带民事诉讼，要求赔偿物质损失。②申请回避权。③委托诉讼代理人。④为了保证赔偿的实现，有权要求公安司法机关采取保全措施。⑤为了解决生产或者生活上的困难，有权要求先予执行。⑥参加附带民事诉讼部分的事实调查和辩论。⑦请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼被告人自行和解。⑧对地方各级人民法院第一审未生效判决和裁定的附带民事诉讼部分提出上诉。⑨对地方各级人民法院已发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出申诉。附带民事诉讼原告人的诉讼义务主要有：①对于附带民事诉讼请求提供证据证明。②如实陈述案情。③按时出席法庭，参加审判活动。④遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。
2．附带民事诉讼的被告人
附带民事诉讼的被告人，是指在刑事诉讼中，对被告人的犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人。附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：刑事诉讼被告人，包括公民、法人和其他组织；没有被追究刑事责任的其他共同致害人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；未成年刑事被告人的监护人；共同犯罪案件中，案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，依据有关规定，应当准许（《刑诉解释》第86、87条）。理解附带民事诉讼的被告，要将负有赔偿责任的人同程序法上的被告区别开。在一般情况下，两者是一致的，但有些情况下会出现分离的现象。例如，当刑事案件的被告人是未成年人时，那么，该被告人就是附带民事诉讼的被告人，但其法定代理人则是负有赔偿责任的人。
附带民事诉讼被告人的诉讼权利主要有：①委托诉讼代理人。②提起反诉。③申请回避。④参加附带民事诉讼部分的事实调查和辩论。③请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼原告人自行和解。⑥对地方各级人民法院第一审未生效判决和裁定的附带民事诉讼部分提出上诉。⑦对地方各级人民法院已发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出申诉。
附带民事诉讼被告人的诉讼义务主要有：①对于自己的诉讼主张提供证据证明。②如实陈述案情。③按时出席法庭，参加审判活动。④遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。⑤执行已经发生法律效力的判决、裁定的附带民事诉讼部分。
（六）单位当事人
1．单位犯罪嫌疑人、被告人
我国现行刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法还规定，对单位犯罪实行“双罚制”，既处罚单位，又处罚直接责任人员。这样在单位犯罪的情况下，单位可以独立地成为犯罪嫌疑人、被告人与作为自然人的直接责任人员一起参加刑事诉讼。最高人民法院《刑诉解释》第208条规定：代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。该解释还规定，在审判阶段，被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭，拒不到庭的，人民法院可以将其拘传到庭。
单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人、被告人大致相同。最高人民法院《刑诉解释》作出了以下特殊规定：①单位被告人有权委托辩护人。②诉讼代表人有出庭的义务。人民法院决定开庭受理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭。接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。③专门机关有权对单位财产采取特殊的强制措施。最高人民法院《刑诉解释》第214条规定：人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。
2．单位被害人
被害人一般是自然人，但单位也可以成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。根据刑事诉讼法的规定，法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。
三、其他诉讼参与人
（一）法定代理人
《刑事诉讼法》第82条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。未成年人的监护人是其父母，其父母死亡或没有监护能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。由于患精神病而无行为能力或限制行为能力的人，其监护人是其配偶、父母、成年子女及其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友、愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。负有保护责任的机关、团体的代表是指无行为能力或限制行为能力人所在单位及其住所地居民委员会、村民委员会，或者是民政部门、工会、妇联、共青团、残疾人联合会等对于特定人员负有保护责任的单位、组织的代表。
刑事诉讼中的当事人或者某些诉讼参与人是无行为能力人或者限制行为能力人时，需要法定代理人代为参加刑事诉讼。刑事诉讼中的法定代理制度适用民事法律的有关规定，依据我国民法通则的规定，lo周岁以下为无行为能力人，lo周岁以上不满l8周岁的人为限制行为能力人，已满16周岁不满l8周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是完全行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。
理解法定代理人，需注意以下几点：（1）上述代理人的范围，不是并列选择关系，而是依次优先关系；（2）并不是所有案件中都会有法定代理人，只有被代理人无行为能力或限制行为能力时，才需要法定代理人；（3）法定代理人参加刑事诉讼是依据法律规定，而不是基于委托关系。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的诉讼地位，法定代理人不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意，可以根据自己的意志独立代行被代理人的诉讼权利，承担被代理人的诉讼义务，法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利，但法定代理人不能代替被代理人做陈述（如被告人最后陈述的权利），也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，如服刑等。
（二）诉讼代理人
诉讼代理人与法定代理人不同，诉讼代理人参与刑事诉讼是基于被代理人的依法委托，依据双方所签订的委托协议的内容进行代理，而不是依据法律的规定。诉讼代理人只能在被代理人授权范围内进行诉讼活动，既不得超越代理范围，也不能违背被代理人的意志。诉讼代理人的职责是帮助被代理的公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼案件当事人及其法定代理人等行使诉讼权利。
刑事诉讼代理与刑事辩护不同。首先，刑事辩护针对的对象是犯罪嫌疑人、被告人，而刑事诉讼代理针对的对象是公诉案件被害人、自诉案件自诉人以及附带民事诉讼当事人。其次，刑事辩护可以有犯罪嫌疑人、被告人自行辩护、委托辩护和人民法院指定辩护三种方式，而刑事诉讼代理只有被代理人委托一种方式。再次，刑事诉讼代理人与辩护人的地位不同。辩护人在诉讼中具有独立的诉讼地位，既不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束，也不受公安司法机关及其他机关、团体和个人的干涉，而刑事诉讼代理人只能在被代理人授权范围内进行诉讼行为，严格受到被代理人的意志约束。最后，刑事诉讼代理与刑事辩护执行的是不同的诉讼职能。无论是公诉案件被害人的代理人，还是自诉案件自诉人的代理人，以及附带民事诉讼原告人的代理人，在刑事诉讼中都执行控诉职能，而刑事辩护执行的是辩护职能。
（三）辩护人
注意：在刑事诉讼的审判阶段，可以依法接受人民法院指定担任被告人的辩护人的只能是承担法律援助义务的律师。
（四）证人
1．证人特点
（1）证人只能是自然人，单位、法人或其他组织不能成为证人；
（2）证人必须有作证能力，根据刑事诉讼法的规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。但对于证人的作证能力应该采用推定法，即首先推定任何一个人都有作证能力，如果要否定一个人的作证能力，必须有鉴定结论；
（3）证人作证是向国家尽的义务，而不是向当事人尽义务，因此，不管是何方提出的证人，其作证费用都必须由法院垫付，然后从国家财政中统一列支；
（4）证人具有人身不可替代性，他只能自己作证，而不能由他人代理。因此，有时在诉讼中，如果证人同其他诉讼角色发生竞合时，一般规则是证人优先，同时证人也不存在需要回避的问题。在刑事诉讼中，无论是承办案件的公安司法机关的侦查人员、检察人员或者审判人员以及其他参与刑事诉讼的辩护人、代理人、鉴定人、翻译人员等，如果他们知道案件情况，应优先选择其作为证人，不再担任本案中的其他人员。
2．刑事诉讼中的证人享有的诉讼权利
（1）有权使用本民族语言文字进行诉讼。
（2）有权查阅证言笔录，在发现笔录的内容与作证的内容不符时有权要求予以补充或者修改。
（3）对于公安司法机关工作人员侵犯其诉讼权利或者有人身侮辱的行为，有权提出控告。
（4）对于因其作证而产生的误工费等经济损失，有权要求补偿。
（5）有权要求公安司法机关保证其本人以及其近亲属的安全，防止因作证而遭受不法侵害。
3．证人应当承担的诉讼义务
（1）如实提供证言，如果有意作伪证或者隐匿罪证。应当承担法律责任。
（2）有义务回答公安司法人员的询问。
（3）出席法庭审判并接受控辩双方的询问和质证。
（4）遵守法庭纪律，听从审判人员指挥。
（5）对于公安司法人员的询问内容予以保密。
（五）鉴定人
鉴定人，是指接受公安司法机关的指派或者聘请，以其专门知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别判断并提出书面鉴定意见的诉讼参与人。鉴定人的分析判断意见称为鉴定结论，是一种独立的诉讼证据。
1．鉴定人的条件
（1）具有专门知识或者技能。鉴定人只能解决刑事案件中的专门性问题，而不能解决法律问题。
（2）鉴定人应当受到公安司法机关的指派或者聘请，这是必不可少的形式要件。
（3）鉴定人应当与案件或者案件当事人无利害关系。鉴定人如果属于刑事诉讼法第28条列举的情形之一的，或者发生第29条规定的情形时，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求其回避。
2．鉴定人依法享有的诉讼权利
（1）有权了解与鉴定有关的案件情况。
（2）有权要求指定或聘请其鉴定的机关提供足够的鉴定材料，在提供的鉴定材料不充分、不具备作出鉴定结论的条件时，有权要求有关机关补充材料，否则有权拒绝鉴定。
（3）有权要求为鉴定提供必要的条件。
（4）有权收取相应的鉴定费用和得到经济补偿。
3．鉴定人依法承担的诉讼义务
（1）如实作出鉴定，不得故意作出虚假鉴定。如果故意作出虚假鉴定要承担相应的法律责任。
（2）对于在鉴定过程中了解的案件情况和有关人员的隐私，应当保密。
（3）在接到人民法院通知时，应当亲自出庭作证，说明作出鉴定结论的根据和理由，并接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及审判人员的发问、询问。
（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。
（六）翻译人员
翻译人员，是指接受公安司法机关的指派或聘请，为参与诉讼的外国人、少数民族的人、盲人、聋人、哑人等进行语言、文字或者手势翻译的诉讼参与人。翻译人员属于回避的情形时应当回避。
1．翻译人员的诉讼权利
（1）有权了解与翻译有关的案件情况。
（2）有权要求公安司法机关提供与翻译内容有关的材料。
（3）有权查阅记载其翻译内容的笔录，如果笔录与实际翻译内容不符，有权要求修正或补充。
（4）有权获得相应的报酬和经济补偿。
翻译人员的诉讼义务：翻译人员应当实事求是，如实进行翻译，不得隐瞒、歪曲或者伪造，如果有意弄虚作假，要承担法律责任。翻译人员对获知的案件情况和他人的隐私有保密的义务。
四、与近亲属有关的几个问题
（一）近亲属的范围
注意：刑事诉讼中的近亲属和民事领域中的近亲属及行政领域中的近亲属的范围不同。①刑事诉讼法中的近亲属是：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹（《刑事诉讼法》第82条）。②民事领域中的近亲属为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女[《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第l2条].③行政领域中的近亲属为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属（《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第11条）。可见，刑事诉讼中的近亲属不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，但民事领域和行政领域中的近亲属则包括I刑事诉讼中近亲属范围内的兄弟姐妹被限定为“同胞兄弟姐妹”，而民事领域和行政领域中的近亲属则不限于同胞；另外，行政领域中的近亲属还包括“其他具有抚养、赡养关系的亲属”，而刑事诉讼以及民事领域的近亲属则不包括。显然，刑事诉讼中的近亲属的范围小于民事领域和行政领域中的近亲属的范围。
（二）近亲属不属于诉讼参与人
根据《刑事诉讼法》第82条的规定，当事人的近亲属不属于诉讼参与人，但并不是说近亲属完全不能参与诉讼。在刑事诉讼中，近亲属也有一些诉讼权利。如：①非独立的上诉权（《刑事诉讼法》第l80条）；②申诉权（《刑事诉讼法》第203条）。
2006-7-26 10:11
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第四章 管 辖
一、立案管辖的概念
立案管辖是刑诉特有的，因此属于常规考点。在理解立案管辖和审判管辖的关系时应当注意：对于自诉案件，人民法院的立案管辖和审判管辖，都是审判权的具体落实，它们是重合的。对于公诉案件，这两种管辖的关系，实质上是侦查权、起诉权、审判权相互关系的反映。首先，公安机关、检察机关的立案管辖和人民法院的审判管辖，并不是同时发生的，而是一先一后，发生在不同的诉讼阶段。其次，立案管辖并不必然导致或引起审判管辖。有的案件并不进入审判程序，不发生审判管辖的问题。
二、立案管辖
（一）人民检察院直接受理的案件范围
1．贪污贿赂犯罪
即刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。
注意：
（1）贪污贿赂犯罪中的行贿罪与介绍贿赂罪的主体是一般主体，其他罪均为特殊主体（国家工作人员），因此，尽管行贿罪与介绍贿赂罪的犯罪主体不属于国家工作人员，也应当由检察机关直接受理。
（2）公司、企业人员受贿罪（刑法第163条）、对公司、企业人员行贿罪（《刑法》第164条）、银行或金融机构人员受贿案（《刑法》第184条）等商业贿赂犯罪案件除非法律规定按照开9法分则第八章定罪处刑，否则不由人民检察院直接受理，而是由公安机关管辖。
2．国家机关工作人员的渎职犯罪
《刑事诉讼法》第l8条第2款规定，“国家工作人员的渎职犯罪”由人民检察院立案侦查，修订后的《刑法》已将渎职罪的主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”，具体指《刑法》分则第9章规定的渎职罪，共34个罪名。
注意：（1）《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的犯罪主体虽然包括非国家机关工作人员，但也应当由检察机关直接立案侦查。（2）下列国家机关工作人员所实施的具有渎职性质的犯罪由公安机关管辖：①非法经营同类营业罪（《刑法》第165条）；②为亲友非法牟利罪（《刑法》第166条）；③签订、履行合同失职被骗罪（《刑法》第167条）；④玩忽职守造成破产、严重损失罪（《刑法修正案》第2条）；⑤滥用职权造成破产、严重损失罪（《刑法修正案》第2条）；⑥徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪（《刑法》第169条）。这六个罪名均规定在《刑法》分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，不属于《刑法》分则第9章规定的渎职罪，因此应由公安机关管辖。
3．国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪
具体包括：①非法拘禁案；②非法搜查案；③刑讯逼供案；④暴力取证案；⑤报复陷害案；⑥监管人员殴打、体罚、虐待被监管人案；⑦破坏选举案。
注意：（1）人民检察院直接受理的这类案件对犯罪主体有特殊要求，即犯罪主体必须是国家机关工作人员，如果不是国家机关工作人员从事这些犯罪，那么就应当由公安机关立案侦查，而不是人民检察院立案侦查。根据刑法的规定，非法拘禁罪、非法搜查罪、破坏选举罪的犯罪主体都是一般主体，并不限于国家机关工作人员；而刑讯逼供罪、暴力取证罪的犯罪主体是司法工作人员，虐待被监管人罪的犯罪主体是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，报复陷害罪的犯罪主体是国家机关工作人员，这四个罪名的犯罪主体范围都小于或等于“国家机关工作人员”的范围。由此可以得出结论：所有的刑讯逼供案、暴力取证案、报复陷害案、监管人员殴打、体罚、虐待被监管人案都是由检察机关立案侦查的，但并非所有的非法拘禁案、非法搜查案和破坏选举案都是由检察机关立案侦查的，只有国家机关工作人员利用职权实施的这三类犯罪才由检察机关立案侦查，其他人实施的这三类犯罪应由公安机关立案侦查。（2）下列国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，由公安机关管辖：①非法剥夺公民宗教信仰自由罪（《刑法》第251条）；②侵犯少数民族风俗习惯罪（《刑法》第251条）；③打击报复会计、统计人员罪（《刑法》第255条）。
4．对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
这类案件必须符合以下条件：①犯罪主体必须是国家机关工作人员；②在犯罪程度上必须是重大犯罪；③在犯罪手段上必须是利用职权实施的，对于属于国家机关工作人员但不属于利用职权实施的案件，例如国家机关工作人员实施的强奸罪，如果公安机关不立案或撤销案件的，人民检察院不能经省级以上人民检察院决定而直接立案侦查，只能根据《刑事诉讼法》第87条规定的程序对公安机关的不立案进行监督。④在审批程序上必须经省级以上人民检察院决定。审批程序是：基层人民检察院或者分、州、市人民检察院需要直接立案侦查时，应当层报所在的省级人民检察院决定。分、州、市人民检察院对基层人民检察院层报省级人民检察院的案件，应当进行审查，提出是否需要立案侦查的意见，报送省级人民检察院。报请省级人民检察院决定立案侦查的案件，应当经检察委员会讨论决定，制作提请批准直接受理书，写明已经查明的案件情况以及需要由人民检察院立案侦查的理由，并附有关材料。省级人民检察院应当在收到提请批准直接受理书后的十日以内，由检察委员会讨论作出是否立案侦查的决定。省级人民检察院可以决定由下级人民检察院直接立案侦查，也可以决定直接立案侦查。（《人民检察院刑事诉讼规则》第10条）
注意：上级人民检察院在必要的时候，可以直接侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件，也可以将本院管辖的案件交由下级人民检察院侦查；下级人民检察院认为案情重大、复杂，需要由上级人民检察院侦查的案件，可以请求移送上级人民检察院侦查。（《人民检察院刑事诉讼规则》第l4条）
（二）人民法院直接受理的案件范围
1．告诉才处理的案件
具体包括：①侮辱、诽谤案，并非严重危害社会秩序和国家利益的；②暴力干涉婚姻自由，尚未引起被害人死亡的案件；③虐待家庭成员，尚未致人重伤、死亡的案件；④侵占他人遗失物、遗忘物、埋藏物的案件。
注意：（1）这几类案件的起诉权，由被害人及其法定代理人行使。如果被害人及其法定代理人没有告诉或告诉后又撤回告诉的，人民法院就不予追究。被害人不起诉必须是他本人真实意思的体现。如果被害人因受到强制、威吓等原因无法告诉的，人民检察院或被害人的近亲属也可以告诉（《刑法》第98条）。如果是被害人死亡、丧失行为能力或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当受理（《解释》第187条）。（2）对侮辱诽谤案、暴力干涉婚姻自由案和虐待案有结果要求。如果侮辱诽谤严重危害社会秩序和国家利益的，则是公诉案件，由公安机关立案侦查；如果是暴力干涉婚姻自由，引起被害人死亡或虐待家庭成员致人重伤、死亡，则不由人民法院受理，而应由公安机关受理。
2．被害人有证据证明的轻微刑事案件
具体包括：①故意伤害案（轻伤）；②重婚案；③遗弃案；④妨害通信自由案；⑤非法侵入他人住宅案；⑥生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；⑦侵犯知识产权案（严重危害社会利益和国家利益的除外）；⑧属于刑法分则第四章（侵害公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。
注意：
（1）这类案件有两个条件：一是被害人有证据证明；二是属于轻微刑事案件。
（2）这类案件并不是只能自诉不能公诉，如果被害人没有证据证明，要求按公诉案件处理，就应由公安机关受理进行立案侦查。（3）如果被害人不向法院起诉，而直接向公安机关控告，就意味着被害人要求采取公诉的方式，公安机关应当受理。（4）法院受理此类案件之后，对于其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。
3．被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。这类自诉案件有下列限制性条件：（1）被害人能提供证据证明被告人的行为构成犯罪；（2）对被告人的行为应当依法追究刑事责任，这是依刑事实体法对被告人行为衡量的结果，应当追究刑事责任是指不属于《刑事诉讼法》第l5条规定的不追究刑事责任的情形；（3）被告人的行为侵犯的是被害人的人身权利或财产权利；（4）公安机关或者人民检察院做出了不予追究被告人刑事责任的书面决定。这类自诉案件实际上是原本应当公诉的案件转化为自诉案件，其目的是保障被害人的控告权，维护被害人的诉讼权利，解决被害人告状无门的问题。
4．被害人对人民检察院不起诉决定不服而向人民法院起诉的案件
依照《刑事诉讼法》第l45条的规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。这种被害人对人民检察院不起诉决定不服向人民法院起诉的案件，也属于自诉案件。
（三）公安机关立案侦查的案件
我国刑事诉讼法第l8条第l款规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。公安机关是我国刑事诉讼中主要的侦查机关。刑事案件，除了法律特别规定的以外都由公安机关负责立案侦查。所谓“法律另有规定”一是指虽然实体法上列为刑事案件，但在程序法上规定不需要侦查。人民法院可以直接受理的刑事案件，自诉案件就属于这种情况；二是指法律规定应由其他机关或部门立案侦查的刑事案件。这类案件有：
（1）人民检察院依法管辖的自侦案件；
（2）国家安全机关依法立案侦查的危害国家安全的案件；
（3）军队保卫部门依法立案侦查的军队内部发生的案件；（4）监狱依法立案侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件。公安机关立案侦查的案件，由犯罪地的公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖（《公安机关办理刑事案件程序规定》第l5条）。盗窃、抢劫机动车案件，由案件发生地公安机关立案侦查，赃车流入地公安机关应当予以配合。跨地区系列盗窃、抢劫机动车案件，由最初受理的公安机关立案侦查；必要时，可由主要犯罪地公安机关立案侦查，或者由上级公安机关指定立案侦查。旅客列车上发生的刑事案件，由负责该车乘务的乘警队所属的铁路公安机关立案侦查（《关于发生在旅客列车上的刑事案件管辖问题的通知》）。
注意：根据《六机关规定》，（1）涉税案件、破坏社会主义市场经济秩序罪由公安机关管辖，人民检察院不应受理；（2）走私犯罪不同于一般的涉税案件，一般的涉税案件应由公安机关立案侦查，走私犯罪则由海关走私犯罪侦查部门立案侦查；（3）伪证罪、拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查，而不应由人民法院直接受理。
（四）立案管辖执行中的几个具体问题
1．公民报案不受立案管辖的限制，《刑事诉讼法》第84条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”
2．公安机关或人民检察院在侦查过程中，如果发现被告人还犯有属于人民法院直接受理的罪行时，应分别情况进行处理：①对于属于告诉才处理的案件，可以告知被害人向人民法院直接提起诉讼；②对于属于人民法院可以受理的其他类型自诉案件的。可以立案进行侦查，然后在人民检察院提起公诉时，随同公诉案件移送人民法院，由人民法院合并审理；（《刑诉解释》第194条规定：被告人实施的两个以上的犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件的，人民法院可以再审理公诉案件时，对自诉案件一并审理。）侦查终结后不提起公诉的，则应直接移送人民法院处理。
3．人民法院在审理自诉案件过程中，如果发现被告人还犯有必须由人民检察院提起公诉的罪行时，则应将新发现的罪行另案移送有管辖权的公安机关或者人民检察院处理。
4．公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合（《六机关规定》第6条）。
三、审判管辖
（一）级别管辖
1．中级人民法院管辖的第一审刑事案件
具体包括：①刑法分则第一章规定的危害国家安全罪案件，这里仅有犯罪性质的要求而没有罪刑轻重的要求；②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，这是以可能判处的刑罚轻重为标准进行的界定，这里只有罪刑轻重的要求而没有犯罪性质的要求；③外国人犯罪的刑事案件，这里的外国人包括具有外国国籍的人、无国籍人和国籍不明的人。
注意：（1）“外国人犯罪的刑事案件”是指犯罪主体是外国人的案件，不包括外国人是被害人的案件，也不包括香港、澳门、台湾居民犯罪的案件（除非该外国人被害案件的被告人或者港澳台居民所犯罪行可能判处无期徒刑以上刑罚）。对于刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位。的，由基层人民法院管辖。（2）立法上对中级人民法院管辖的第一审刑事案件采用了列举方式，但并不是说这三类案件必须由中级法院进行第一审，而是最低应由中级人民法院进行第一审，并不排除最高人民法院、高级人民法院对这些案件进行第一审。（3）关于中级人民法院管辖的案件，刑事诉讼与民事诉讼以及行政诉讼的规定不同。在民事诉讼中，中级人民法院管辖的案件为：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，如专利纠纷案件等（《民事诉讼法》第l9条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第1至2条）。在行政诉讼中，中级人民法院管辖的案件为：确认发明专利权的案件、海关处理的案件；对国务院各部门或省级人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件（《行政诉讼法》第l4条）。
2．级别管辖的特殊情形
（1）《刑事诉讼法》第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”此条规定有两种情况：一是上级人民法院在必要的时候可以审判依法应当由下级人民法院一审的案件，前提是必要的时候。必要的时候是指案情重大、复杂或者影响巨大以及下级人民法院的审判遇到其他困难等情形。但这种决定必须在下级人民法院第一审宣判之前作出，并应当下达改变管辖决定书，并书面通知同级人民检察院、被告人的羁押场所和当事人。二是下级人民法院把属于自己管辖的案件，请求移送上级人民法院审判。这种移送以案情重大、复杂为前提，并且在上级人民法院同意后才能移送。《刑诉解释》第l6条规定：基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满十五日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请十日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，应当向该基层人民法院下达不同意移送决定书，由该基层人民法院依法审判；同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。《刑诉解释》的上述规定虽然是基层人民法院向中级人民法院移送案件的规定，其他级别之间的移送也应当参照执行。
（2）《刑诉解释》第4条规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。此处规定是“可以”而不是“应当”，即这种情形下中级法院既可以将案件交由基层法院审理，也可以自己继续审理。我们认为，根据刑事诉讼通说理论，管辖实行“就高不就低”的原则，级别高的法院在此种情况下，应以自己审判为宜，不宜交给下级法院。
（3）根据《六机关规定》第5条的规定，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。
注意：关于管辖权的转移，刑事诉讼与民事诉讼以及行政诉讼的规定有所不同：①在民事诉讼中，上级人民法院可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理（《民事诉讼法》第39条）；②在行政诉讼中，上级人民法院可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判（《行政诉讼法》第23条）。
（4）《刑诉解释》第5条规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。
（5）基层人民法院对已经受理的案件，认为可能判处死刑、无期徒刑的，应当请求移送中级人民法院。
（二）地区管辖
级别管辖是从纵的方面解决案件由哪一级人民法院作第一审管辖的，而地区管辖则是在明确案件的级别管辖的基础上，确定某一案件由该级人民法院中的哪一个人民法院管辖，是从横的方面解决案件的管辖问题。只有级别管辖和地区管辖都解决了，案件的管辖权才能最终落实。
1．以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅原则
《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《刑诉解释》第2条规定，犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖（《刑诉解释》第6条）。由被告人居住地人民法院管辖更为适宜的情况目前刑诉法并未作出具体规定，学理解释一般认为包括以下情形：被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而其居住地的群众更多地了解案件的情况；被告人在居住地民愤极大，当地群众要求在当地审判的；可能对被告人适用缓刑、管制或者单独适用剥夺政治权利等刑罚，因而需要在其居住地执行的；临时外出的组织成员之问相互进行侵犯的，等等。被告人居住地包括其户籍所在地、经常居住地、工作或学习的地点，实践中要根据具体情况确定。
2．以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅的原则
《刑事诉讼法》第25条规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。注意运用此条文的前提条件是“几个同级人民法院都有管辖权”，即或者是犯罪地法院或者是被告人居住地法院，否则没有管辖权。《刑诉解释》第l7条进一步明确规定，尚未开庭审判的，在必要的时候可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。所谓主要犯罪地，包括案件涉及多个地点时对该犯罪的成立起主要作用的行为地，也包括一人犯数罪时主要罪行的实行地。必要的时候，是指对查清主要犯罪事实以及及时处理案件更为有利等情况。该原则也可以解释成，几个同级人民法院都有管辖权的案件，人民检察院向哪个法院起诉或者自诉人向哪个法院自诉，该法院就应当受理。
3．关于地区管辖的确定原则，刑事诉讼与民事诉讼以及行政诉讼有所不同：（1）在民事诉讼中：①被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外规定；②民事诉讼中有大量的特殊地区管辖的规定（《民事诉讼法》第22至34条，《民诉解释》第6至32条）。（2）在行政诉讼中：①作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖为一般原则；②对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，也可以由原告所在地法院管辖；③因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖（《行政诉讼法》第l7至19条）。
（三）指定管辖
《刑事诉讼法》第26条规定，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。可见，指定管辖分为两种情况：
1．由上级人民法院以指定的方式确定管辖不明的案件的管辖权
管辖不明的情况，诸如刑事案件发生在两个人民法院管辖范围的交界处，而两个人民法院管辖的范围的行政区划没有确切的界限，犯罪地不能确定，这样形成互争管辖或互相推诿现象。在这种情况下，应当由争议各方在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。
2．由上级人民法院以指定的方式改变管辖权
实践中有时会出现有管辖权的人民法院不宜行使审判权的情况，例如本院院长需要回避的案件，因案件在该人民法院审判受到严重干扰而不能很好地行使审判权等情形。在这种情况下，应当由上级人民法院指定管辖。
注意：这种情况下，上级法院的指定不得改变案件的级别管辖。《刑诉解释》第19条规定，上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件。应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人}对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。
（四）专门管辖
1．军事法院管辖的案件
军事法院管辖的案件有：违反军人职责罪案件及现役军人、在军队编制内服务的无军职人员、普通公民危害与破坏国防军事的犯罪案件。根据《刑诉解释》第20、21条的规定。对军队与地方互涉案件，原则上实行分别管辖的制度，即现役军人（含军内在编职工）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。下列案件与军队有关但不属于军事法院管辖：①非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；②军人在办理退役手续后犯罪的；③现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；④退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。
2．铁路运输法院管辖的案件
铁路运输法院管辖的案件是铁路系统公安机关负责的刑事案件，主要是危害和破坏铁路运输和生产的案件，破坏铁路交通设施的案件，火车上发生的犯罪案件以及违反铁路运输法规、制度造成重大事故或严重后果的案件。铁路运输法院与地方人民法院因管辖
不明而发生争议的，一般由地方人民法院管辖。
（五）几种特殊案件的审判管辖
1．外国人在中国领域内犯罪的，按照刑事诉讼法规定的地域管辖的原则来确定管辖。
2．对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这种案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。（《刑诉解释》第7条）
3．在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖；在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖I在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。（《刑诉解释》第8、9、l0条）。注意：这三种情况的适用有两个条件：一是犯罪发生的运输工具必须具有中国国籍；二是发生犯罪时，该中国运输工具必须是在中国领域外。
4．中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍所在地的人民法院管辖。（《刑诉解释》第11条）
5．中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖。（《刑诉解释》第12条）
6．外国人在中华人民共和国领域外对我国或者公民犯罪，依照刑法应受处罚的，由该外国人人境地的中级人民法院管辖。（《刑诉解释》第13条）
7．发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖}如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。（《刑诉解释》第14条）
8．刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。港、澳、台同胞告诉的，应当出示港、澳、台居民身份证、回乡证或者其他能证明本人身份的证件（《刑诉解释》第3条）。
2006-7-26 10:12
changchang111@chinalawedu.com
第五章 回 避
一、回避的适用人员
在理解回避的适用人员范围时需要特别注意：
1．人民检察院直接受理的案件的侦查人员在回避的适用人员中列入“检察人员”的范围，由检察长或检察委员会决定其回避问题，但在执行《刑事诉讼法》第30条第2款“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查”规定时，他们列入“侦查人员”的范围。
2．书记员、鉴定人和翻译人员包括在侦查、审查起诉、审判各阶段中被指派或者聘请参加诉讼的这类人员。
3．审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
4．基于证人的不可替代性，证人不适用回避制度。因此，证人即使是本案当事人的近亲属也可以作证。
我国回避适用的人员范围有两个显著的特点：一是我国回避的适用范围不仅是针对法官而言的，对各个诉讼阶段处理案件的公安、司法人员都存在回避问题；二是我国回避的适用范围不仅仅指具体的承办案件的人员，一切对案件的处理有决定权的人都存在回避问题。
二、回避的理由
我国只实行有因回避制度，不承认无因回避制度，因此，我国刑事诉讼法中对于回避的理由作了明文规定。属于回避的适用范围的人员，如果具备以下情形之一，即构成应当回避的理由：
1．是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。其中，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。就审判人员而言，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第l条对回避适用人员作了进一步的扩大解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的审判人员都应当回避。
2．本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。
3．担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。
4．与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。就审判人员而言，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第l款第（四）项规定，审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系（即近亲属关系）的，应当回避。注意：“其他关系”的存在或出现，只有达到了“可能影响公正处理案件”时，才构成回避的理由。
5．审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的（《刑事诉讼法》第29条第l款）。为严格执行这一规定，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（1）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（2）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（3）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（4）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的，（5）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
注意：依照刑事诉讼法第29条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料（《刑诉解释》第27条）。
6．其他应予回避的情形：
（1）在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的人员不得再次参与本案的办理。①参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人（《人民检察院刑事诉讼规则》第29、31条）。②参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高人民法院《刑事诉讼法解释》第31、32条）。③凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高人民法院《刑事诉讼法解释》第31、32条）。原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判（《刑事诉讼法》第l92条）。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行（《刑事诉讼法》第206条），人民检察院对于减刑、假释裁定发出监督的，人民法院应当重组合议庭再作裁定（《刑事诉讼法》第222条）。
（2）离任审判人员、检察人员的回避。①法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官、检察官离任后，不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。②人民法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。
三、回避的种类
1．自行回避
自行回避指具有法定回避理由之一的有关人员自行主动地提出回避。
2．申请回避
申请回避指案件的当事人及其法定代理人，认为有关人员具有法定回避理由而向公安司法机关提出申请要求他们回避。注意：申请回避的权利仅仅属于当事人及其法定代理人（《刑事诉讼法》第28条）。
3．指定回避
（1）公安机关负责人、侦查人员具有应当回避的情形之一，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，应当由同级人民检察院检察委员会或者县级以上公安机关负责人决定他们回避（《公安机关办理刑事案件程序规定》第29条）；（2）应当回避的人员（包括检察人员、检察长等），本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避（《人民检察院刑事诉讼规则》第25条）；（3）应当回避的人员（包括审判人员、法院院长等），本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避（最高人民法院《刑事诉讼法解释》第26条）。注意：指定回避的前提是，应当回避的人员本人没有自行回避而当事人及其法定代理人也没有申请其回避。
就自行回避和申请回避而言，决定权在相关机关的负责人或者负责的相关机构，本人或者当事人及其法定代理人只是提出，而无权决定回避的最终适用。
四、回避的程序
（一）回避的期间
1．根据回避制度的立法宗旨，回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出，适用于整个刑事诉讼过程。
2．人民法院在开庭审理的时候，审判长应当告知当事人有权对合议庭的组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避（《刑事诉讼法》第l54、195条）。
（二）提出回避申请的方式
审判人员自行回避的，可以口头或书面提出，并说明理由；当事人及其法定代理人申请审判人员回避的，可以口头或书面提出（最高人民法院《刑事诉讼法解释》第24条）。
（三）回避的审查与决定
1．《刑事诉讼法》第30条第l款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”
注意：（1）其中需要由审判委员会、检察委员会作出回避决定的院长、检察长不包括副职，因为根据人民法院组织法和人民检察院组织法的有关规定，人民法院和人民检察院的正职和副职的产生方式以及职权有明显不同。但是，当正职缺额或者不在岗位，由副职代行正职职权时，得适用正职的回避审查决定程序。（2）审判委员会讨论院长回避问题时，由副院长主持，院长不得参加（最高人民法院《刑事诉讼法解释》第25条第2款）。（3）检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加（《人民检察院刑事诉讼规则》第23条）。
2．当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定（《刑事诉讼法解释》第30条）。
3．根据《刑事诉讼法》第31条的规定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避事宜，从提出申请或请求到决定程序均适用《刑事诉讼法》第28、29、30条的规定，分别由他们各自履行职责或者聘请、指派他们的机关负责人（公安机关负责人、检察长、院长）决定是否回避。
注意：在刑事诉讼中，书记员、鉴定人、翻译人员的回避分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同（《民事诉讼法》第47条、《行政诉讼法》第47条第4款）。
4．《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”对本款法律规定在理解执行时还应当注意：（1）对回避作出决定前，包括复议期间；（2）侦查人员包括所有依法具有侦查权的机关的办案人员，含参与补充侦查的人员。《人民检察院刑事诉讼规则》第28条规定，人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出前，不能停止对案件的侦查。
5．关于回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效的问题：（1）被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定（《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条）；（2）因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定（《人民检察院刑事诉讼规则》第30条）。对于相应的审判人员，目前没有具体的规定。
（四）对驳回回避申请的决定的复议
1．解决回避问题依法应当运用“决定”的法律形式，它既可以采用书面方式，也可以运用口头方式。口头的决定应当记录在案。对于当事人及其法定代理人提出申请回避的，公安司法机关应当将是否同意回避的决定和理由告知申请人；对于自行回避和指令回避的审查和决定，则不必告知当事人。
2．有关回避的决定一经作出，即发生法律效力。其中，对于驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人如果不服，可以申请复议一次。对复议后的决定，应当及时通知提出复议请求的当事人及其法定代理人。
3.《公安机关办理刑事案件程序规定》第30条规定，公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人，如不服本决定，可以在收到《驳回申请回避决定书》后五日内向原决定机关申请复议一次。
4．人民检察院作出驳回申请回避的决定后。应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日内作出复议决定并书面通知申请人（《人民检察院刑事诉讼规则》第26、27条）。
5．被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次（《刑事诉讼法解释》第28条）。如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。
6．不属于《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议（《刑事诉讼法解释》第29条）。可见在这种情况下，不需要法院院长等的决定，以审判长为中心的法庭当庭就可以决定驳回。
2006-7-26 10:15
changchang111@chinalawedu.com
第六章 辩护与代理
一、辩护人的范围
（一）可以被委托担任辩护人的范围
1．律师；
2．人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
3．犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友（《刑事诉讼法》第32条）。
注意：在我国进行的刑事诉讼中，外国人、无国籍人、国籍不明的人需要委托律师为其辩护的，只能委托中国的律师。
（二）不能担任辩护人的范围
1．正在被执行刑罚的人。注意：正在被执行刑罚的人包括尚未执行完主刑和附加刑的人、正在缓刑考验期内的人、被剥夺政治权利的人。
2．依法被剥夺、限制人身自由的人。注意：被剥夺、限制人身自由的人包括被采取强制措施的人、被监外执行的人、被劳动教养的人。
3．无行为能力或者限制行为能力的人。
4．人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。注意：《律师法》第13条第l款规定，国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。
5．本院的人民陪审员。
6．与本案审理结果有利害关系的人。
7．外国人或者无国籍人。
8．法官、检察官从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人。
9．法官、检察官从人民法院、人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人。
10．法官、检察官的配偶、子女不得担任该法官或检察官所任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
11．担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的律师。《律师法》第l3条第2款规定，律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间不得执业。
注意：对属于上述不得担任辩护人范围中第4至7项的人员，如果是犯罪嫌疑人或者被告人的近亲属或者监护人，并且不属于第1至3项情形的，由被告人委托可以担任辩护人，但是第1至3项的这三种人无论如何也不可能作为辩护人身份出现（《刑诉解释》第33条、《人民检察院刑事诉讼规则》第316条、《法官法》第l7条、《检察官法》第20条、《律师法》第36条）。
二、辩护的种类
（一）自行辩护
这种辩护方式自始至终贯穿于刑事诉讼过程中，无论是侦查、审查起诉或审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人都有权自行辩护。
（二）委托辩护
1．开始时间
（1）公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人（《刑事诉讼法》第33条）。
（2）对公诉案件，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭lO El以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人（《刑事诉讼法》第l51条）。
（3）自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人（《刑事诉讼法》第33条）。
注意：人民法院、人民检察院没有履行告知义务的，属于程序违法。
2．人数
犯罪嫌疑人、被告人在同一时间内至多可以委托两名辩护人。
3．同案各被告人不能委托同一名辩护人
在共同犯罪案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护（《刑诉解释》第35条、《人民检察院刑事诉讼规则》第317条）。
4．在共同犯罪案件中，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也有权委托辩护人（《刑诉解释》第252条）。
（三）指定辩护
指定辩护是刑事法律援助内容之一，我国刑事诉讼中的指定辩护只适用于审判阶段，根据相关规定，指定辩护又可以分为应当指定辩护和可以指定辩护两种情形。
1．应当指定辩护的情形
（1）被告人是盲、聋、哑人的。
（2）被告人是限制行为能力人的。
（3）被告人是未成年人的。注意：此处的未成年人，是以开庭审理时为标准，而不是以犯罪时、也不是以被追究刑事责任时为标准，因此不包括犯罪时是未成年人丽在开庭审理时已满18周岁的人。
（4）被告人是可能被判处死刑的人。注意：不要把此种情形与确定中级人民法院管辖的案件范围的“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”这一条文混淆了，此种情形仅仅指可能判处死刑而不包括无期徒刑。对于被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的规定，也应当适用于第二审死刑案件，即第一审人民法院已判处死刑的被告人提出上诉而没有委托辩护人的，第二审人民法院应当为其指定辩护人（《刑事诉讼法》第34条、《刑诉解释》第36条、最高人民法院《关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应当为其指定辩护人问题的批复》）。
2．可以指定辩护的情形
公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，可以为其指定辩护人。另外，最高人民法院的司法解释具体列举了七种可以指定辩护的情形：
（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；
（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；
（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；
（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；
（5）具有外国国籍的；
（6）案件有重大社会影响的；
（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的（《刑事诉讼法》第34条、《刑诉解释》第37条）。
3．指定辩护的时间
人民法院应当至迟在开庭10日以前，为没有委托辩护人而又符合指定辩护条件的被告人指定辩护律师。
4．委托辩护与指定辩护的比较：
（1）两者的联系：
指定辩护一定要在没有委托辩护的基础上进行，如果犯罪嫌疑人、被告人已经在审查起诉阶段或者在人民法院送达起诉书副本前委托了辩护人，即使被告人符合指定辩护的条件也不需要为其指定辩护。
（2）两者的区别：
①指定辩护只存在于审判阶段，而委托辩护存在于审查起诉阶段和审判阶段。
②人民法院只能指定律师担任辩护人，而依法可以接受委托成为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的人员除了律师以外，还有人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
三、侦查阶段的律师帮助问题
（一）聘请律师的时间
犯罪嫌疑人在第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师。对于这两个时间，应当作这样的理解：如果犯罪嫌疑人在采取强制措施之前已经被公安、司法机关传唤并接受讯问，那么就从第一次被讯问后，如果在采取强制措施之前没有被公安、司法机关传唤并接受讯问，那么就从采取强制措施之日起。
（二）律师聘请权的归属
在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师（“六机关规定”第l0条）。
（三）律师在侦查阶段的诉讼地位
通说认为，律师在侦查阶段的诉讼地位不是辩护人，而是法律帮助者。
（四）律师在侦查阶段的诉讼权利
1．受委托的律师有权就犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪有关的实体法或程序法规定为犯罪嫌疑人提供法律咨询，对侦查机关及其工作人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为代理提出申诉、控告。
2．受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
3．受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解案件情况。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第6条规定，律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（1）犯罪嫌疑人的基本情况；（2）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（3）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（4）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（5）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（6）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；（7）其他需要了解的与案件有关的情况。
4．关于律师会见犯罪嫌疑人的问题，注意：
（1）律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5 E1内安排会见（“六机关规定”第ll条）。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第3条规定，人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。
（2）对于涉及国家秘密的案件，受委托的律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准（“六机关规定”第ll条）。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第5条规定，人民检察院立案侦查案件，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，对于涉及国家秘密的案件，侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的，应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并安排会见。不批准会见的，应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准。
（3）受委托的律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，不论案件是否涉及国家秘密（《刑事诉讼法》第96条）。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第8条规定，律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。注意：在审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不能派员在场。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第7条规定，在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。
5．受委托的律师有权为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审（《刑事诉讼法》第96条）。
6．侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限的，受委托的律师有权要求侦查机关解除（《刑事诉讼法》第75条）。
注意：侦查阶段聘请的律师，不是犯罪嫌疑人的辩护人，因此不能进行与辩护工作有关的调查取证工作，还应当特别注意《刑事诉讼法》第96条与第36条规定的不同。
四、辩护人的地位
（一）辩护人依法独立履行职务
辩护人具有独立的诉讼参与人身份，以自己意志依法进行辩护活动，独立于犯罪嫌疑人、被告人的意志之外，不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右。在刑事诉讼中，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人共同构成辩护方，一起执行辩护职能，而辩护职能作为刑事诉讼的基本职能之一是独立于控诉职能和审判职能之外的，辩护人除了辩护职能以外没有其他任何职能，没有权利和义务履行控诉职能和审判职8B（Z005年试卷二第25题）。
（二）辩护人依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益
《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条也规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此，辩护人只有义务维护犯罪嫌疑人、被告人的为国家法律所保护的合法权益，而不是维护其所有的权益，更不维护其为法律所限制或者剥夺的权利。
五、辩护律师的诉讼权利
在刑事诉讼中，律师与其他辩护人的诉讼权利不同，律师参与刑事诉讼在不同阶段的权利也不完全一样。本部分只介绍辩护律师的诉讼权利，至于非律师辩护人的权利，将在下一部分通过与辩护律师的权利进行比较的方式介绍。
（一）辩护律师在审查起诉阶段的诉讼权利
1．接受委托担任辩护人的权利。公诉案件自案件移送审查起诉之日起，律师有权接受犯罪嫌疑人的委托担任其辩护人。自诉案件中有权随时接受委托（《刑事诉讼法》第33条）。
2．阅卷权。辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料（《刑事诉讼法》第36条）。关于诉讼文书、技术性鉴定材料的具体范围，《人民检察院刑事诉讼规则》第319条规定，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书；技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。
3．会见和通信权。辩护律师有权同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，并且不论案件是否涉及国家秘密，都不需要经过审查起诉机关批准，人民检察院也不能派员在场（《刑事诉讼法》第36条、《六机关规定》第l2条）。
4．调查取证权。（1）辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意后，有权向他们收集与本案有关的材料；（2）有权申请人民检察院收集、调取证据；（3）有权在经人民检察院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意后，向他们收集与本案有关的材料（《刑事诉讼法》第37条）。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第l7条规定，辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，对于影响认定案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法收集、调取，并制作笔录附卷。第18条规定，辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见，经过审查，在7日内作出是否许可的决定，并通知申请人。人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。第l9条规定，人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时。可以通知申请人在场。
5．发表意见权。人民检察院审查案件，应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见（《刑事诉讼法》第139条）。
6．申请取保候审权。辩护律师有权为被羁押的犯罪嫌疑人申请取保候审（《人民检察院刑事诉讼规则》第39条）。
7．对超过法定期限的强制措施要求解除权。人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求人民检察院解除（《刑事诉讼法》第75条）。
（二）辩护律师在审判阶段的诉讼权利
1．接受委托担任辩护人的权利。律师有权接受被告人的委托担任其辩护人，且不论案件是否涉及国家秘密，被告人聘请律师担任辩护人都不需要经过审判机关批准（《刑事诉讼法》第36条）。
2．接收出庭通知书的权利。在案件的审判阶段，辩护人有权至迟在开庭3目以前接到人民法院的出庭通知书。
3．阅卷权。辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料（《刑事诉讼法》第36条），但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师不得查阅、摘抄、复制（《刑诉解释》第40条）。注意：在审查起诉阶段辩护律师查阅、摘抄、复制的范围是本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但在审判阶段辩护律师查阅、摘抄、复制的范围是本案所指控的犯罪事实的材料。
4．会见和通信权。辩护律师有权同在押的被告人会见和通信，并且不论案件是否涉及国家秘密，都不需要经过审判机关批准}人民法院也不派员在场（《刑事诉讼法》第36条、“六机关规定”第l2条）。
5．调查取证权。
（1）辩护律师有权经证人或其他有关单位同意后，向他们收集与本案有关的材料；有权申请人民法院收集、调取证据；有权在经人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意后，向他们收集与本案有关的材料。辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。辩护律师向司法机关提出的调查取证申请应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲（《刑诉解释》第46条）。
（2）对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师调取、收集证据（《刑事诉讼法》第37条、“六机关规定”第l5条）。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及时复制移送申请人。
（3）在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料（“六机关规定”第l3条第2款）。
6．申请取保候审权。辩护律师有权为被羁押的被告人申请取保候审（《刑诉解释》第68条）。
7．对超过法定期限的强制措施要求解除权。对被告人采取强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求人民法院解除（《刑事诉讼法》第75条）。
8．参加法庭调查权。在法庭审理过程中，辩护人经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见、并且可以与公诉人、被害人及其诉讼代理人进行辩论，可以向被告人、证人、鉴定人等发问。辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
9．非独立的上诉权。辩护律师有权在经过被告人同意后提出上诉（《刑事诉讼法》第180条）。
六、辩护律师与非律师辩护人参与诉讼的比较
无论是律师辩护人还是非律师辩护人，在诉讼中都具有独立的诉讼地位，但两者具有如下不同：
（一）阅卷
在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或者本案所指控的犯罪事实的材料时，不需要经过许可；其他辩护人必须经过人民检察院或者人民法院的许可后才能行使该权利（《刑事诉讼法》第36条）。
（二）会见与通信
在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见和通信时．不需要经过许可；其他辩护人则必须经过人民检察院或者人民法院的许可后才享有这一权利。不过，应当注意的是，其他辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院也不能派员在场（《刑事诉讼法》第36条、“六机关规定”第l2条）。
（三）调查取证
在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师有权向证人或者其他有关单位和个人以及被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，也有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭，其他辩护人没有这一权利（《刑事诉讼法》第37条）。
七、辩护人的主要义务
1．辩护人有义务根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
2．辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为（《刑法》第306条）。违反规定的，应当依法追究法律责任。刑法第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
3．会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，应当遵守看管场所的规定。
4．参加法庭审判时要遵守法庭规则。
5．未经人民法院或者人民检察院许可，不得向被害人或者被害人提供的证人收集与本案有关的材料。
6．律师法中规定的辩护律师在执业活动中的义务：①律师不得私自接受委托，私自向委托人收取费用和财物，也不得利用提供法律服务的便利接受对方当事人的财物；②律师担任刑事辩护人的，应当维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师接受委托后．无正当理由的，不得拒绝辩护；⑧律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私；④律师在执业活动中，不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取证；⑤律师在执业活动中，应当遵守有关规定，不得扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行；⑥律师不得违反规定会见法官、检察官，律师不得向法官、检察官请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿；⑦曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担任辩护人；⑧必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。这些规定虽然是律师法针对辩护律师规定的，但除第8项外，对其他辩护人也同样适用。
八、拒绝辩护
刑事诉讼中有两种拒绝辩护。一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护，法律依据是《刑事诉讼法》第39条“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，也可以另行委托辩护人辩护”。辩护权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，辩护权根本上是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，辩护人的辩护权派生于犯罪嫌疑人、被告人。因此，刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权没有作理由的限制，一经提出就应当生效，但是需要注意：
（1）对于不属于应当指定辩护人的被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许并记录在案（《刑诉解释》第38条）。
（2）对于不属于应当指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭可以准许，但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护（《刑诉解释》第165条）。
（3）对属于应当指定辩护人的被告人拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人须另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护律师（《刑事诉讼法》第41条、《刑诉解释》第38、165条）。
（4）应当被指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当不予准许（《刑诉解释》第165条）。
另一种是律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护，其法律依据是《律师法》第29条“委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护。”依据律师法的规定，辩护律师接受委托以后，无正当理由的，不得拒绝辩护。因此律师的拒绝辩护有严格的法定条件，只有符合这一条件的，拒绝辩护才能成立。这一点是与犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权不同的。
九、刑事代理
（一）刑事代理的含义
刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义，在被代理人授权的范围内，为维护其合法权益所进行的诉讼活动。
刑事诉讼中的代理，按照代理权的来源，分为法定代理和委托代理两种。法定代理是基于法律规定而产生的代理；委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理。刑事诉讼中的代理人，是以被代理人的名义参加诉讼的，而不是以自己的名义进行诉讼。代理人必须根据被代理人的意志，为维护其合法权益而进行诉讼。同时，诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。
（二）刑事代理的种类
1．公诉案件被害人的代理。公诉案件中被害人的代理，是指律师或者其他公民接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任被害人的代理人参加诉讼。根据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。同时为了保证被害人知悉这一权利，刑事诉讼法还规定人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人。由此可见，公诉案件被害人的代理具有以下特点：
（1）被害人委托代理人，可以由被害人本人委托，也可以由其近亲属或法定代理人委托；
（2）被害人的法定代理人或近亲属委托的代理人是被害人的代理人，而不是被害人法定代理人或近亲属的代理人；
（3）公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。
在刑事诉讼中，被害人的诉讼代理人只能代理行使法律赋予被害人的全部或者部分诉讼权利。每个案件的具体代理范围，要以授权委托书的明确授权为准。
2．自诉案件的代理。自诉案件的代理，是指在刑事自诉案件中，律师或者其他公民接受自诉人及其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。
刑事诉讼法第40条规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
自诉人在诉讼中是行使控诉职能的一方当事人，自诉人的诉讼代理人应当以事实和法律为依据，帮助自诉人行使控诉权。自诉人的代理人的权利应当受到自诉人权利的约束，未经自诉人同意，自诉人的代理人不得撤回起诉，不得与对方和解、接受法院调解、提出反诉和提出上诉。
自诉案件的被告人有提起反诉的权利。当自诉案件的被告人提起反诉时，被告人除了委托辩护人外，还可以委托诉讼代理人。可以由原来的辩护人兼任反诉案件的诉讼代理人。同时，原来的自诉人在反诉案件中又成了被告人，享有辩护权。可以委托辩护人。如果反诉案件的被告人委托本诉案件中的代理人作为辩护人，则出现诉讼代理人和辩护人兼于一身的情况。反诉案件的代理人如果具有双重身份，必须办理双重委托手续，明确代理权限。
3．附带民事诉讼中的代理。附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。
刑事诉讼法第40条规定，公诉案件附带民事诉讼当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人；自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3 日内应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
诉讼代理人接受委托的，应同附带民事诉讼当事人及其法定代理人签订委托代理合同，并由被代理人填写授权委托书，注明代理的权限。附带民事诉讼代理在本质上是民事诉讼代理，因而双方当事人的诉讼代理人在附带民事诉讼中应当行使与其在一般民事诉讼中同样的权利，应当有权收集、调查证据，全面了解案情，在法庭上可以参与附带民事诉讼部分的调查和辩论，并提出代理意见。在诉讼中，如当事人授予了和解权、撤诉权、反诉权等诉讼权利，还可以行使上述诉讼权利。
应该注意的是，公诉案件或自诉案件的诉讼代理人同时可以接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，但应该分别签订刑事诉讼和附带民事诉讼委托代理合同，明确各自的诉讼代理权限。
4．申诉案件中的代理。刑事诉讼法第203条规定，当事人及其法定代理人逝亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。律师作为法律工作者，有权接受委托人的委托代为申诉。律师代为申诉，可以更好地保护当事人的合法权益；可以帮助司法机关及时纠正有错误的裁判；通过律师的法律咨询，还可以减少无理缠讼。
代理申诉要全面了解案情，在此基础上写出申诉书，送交有关的司法机关。有关的司法机关对申诉作出决定后，不论是决定再审还是驳回申诉，代理工作即告结束。
（三）委托诉讼代理人的时问的比较
公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案{生整送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权堕盟委托诉讼代理人。人民检察院宣收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被言人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院直矍堡自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人（《刑事诉讼法》第40条）。注意：在近亲属中，只有被害人的近亲属才有权委托诉讼代理人，自诉人的近亲属以及附带民事诉讼当事人的近亲属均无权委托诉讼代理人。
（四）诉讼代理人的范围、权利和责任
根据刑事诉讼法第41条和《刑诉解释》第47条的规定。委托诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。有权委托诉讼代理人的人可以在下列人中委托l～2人作为诉讼代理人：（1）律师；（2）人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；（3）被代理人的监护人、亲友。不能充当辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人。
法定代理人的代理权基于法律的规定而产生，委托代理人的代理权基于被代理人的委托而产生。诉讼代理人应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的委托书；如果被代理人是附带民事诉讼当事人的，诉讼代理人应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的授权委托书（《刑诉解释》第50条）。委托人有权改变委托内容或者解除代理权，代理人也可以依法拒绝代理，从而导致代理权限的变更或解除。律师法第29条规定，委托人可以拒绝律师为其继续代理，也可以另行委托律师担任代理人。律师接受委托后，无正当理由的不得拒绝代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动，或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝代理。代理权变更或解除，应当及时用书面形式通知管辖的人民法院。
诉讼代理人的诉讼权利主要有：（1）可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料，了解案情（《刑诉解释》第49条）。（2）需要收集、调取与本案有关的材料的，代理律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。代理律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为代理律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意（《刑诉解释》第49条）。
诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益（《刑诉解释》第48条）。律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的。可以参照最高法院《刑诉解释》第44、45条的规定执行（《刑诉解释》第49条）。也就是说，代理律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。代理律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为代理律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据代理律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。
（五）委托代理与委托辩护的比较
1．诉讼代理人的范围等于辩护人的范围，都可以委托下列人员：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。注意：不能担任辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人。
2．诉讼代理人的人数等于辩护人的人数。在刑事诉讼中，委托诉讼代理人的人数，与辩护人的人数相同，均为l至2人。
3．委托诉讼代理人开始的时间与委托辩护人开始的时间相同。
4．人民检察院、人民法院在委托诉讼代理人方面承担的告知义务与其在委托辩护人方面承担的告知义务相同（《刑事诉讼法》第40至41条、“六机关规定”第l6条）。
十、法律援助制度
1．刑事法律援助的范围
《法律援助条例》第11条规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（1）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；（2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；（3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。另外，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查（《法律援助条例》第12条）。
2．刑事法律援助的申请
申请刑事法律援助的，应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构，申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供（《法律援助条例》第15条）。申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之问发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请（《法律援助条例》第16条）。
公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；经济困难的证明；与所申请法律援助事项有关的案件材料。申请应当采用书面形式，填写申请表；以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录（《法律援助条例》第17条）。
3．法律援助申请的审查
法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤销申请；认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助；对不符合法律援助条件的，应当书面告知申请人理由（《法律援助条例》第18条）。
申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助（《法律援助条例》第19条）。
4．法律援助的实施程序
由人民法院指定辩护的案件，人民法院在开庭l0日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构；人民法院不在其所在地审判的，可以将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交审判地的法律援助机构（《法律援助条例》第20条）。法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件。对人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当在开庭3日前将确定的承办人员名单回复作出指定的人民法院（《法律援助条例》第21条）。
办理法律援助案件的人员，应当遵守职业道德和执业纪律，提供法律援助不得收取任何财物（《法律援助条例》第22条）。受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。法律援助机构收到前款规定的结案材料后，应当向受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员支付法律援助办案补贴。法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整（《法律援助条例》第24条）。
2006-7-26 10:17
changchang111@chinalawedu.com
第七章刑事证据
一、刑事证据的基本特征
所有的证据都应当具有证明力和证据能力。证据的证明力是指证据对于待证案件事实的证明作用，证据的证据能力是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。这是证据的基本特征。我国诉讼法学界认为，证据的基本特征表现为以下三个方面：
1．客观性。证据的客观性是指任何证据都必须是对案件事实的客观反映，而不是人们主观猜测或虚假的东西。
2．关联性。证据的关联性，也称证据的相关性，是指证据在客观上必须同案件的待证事实存在联系，并对案件的待证事实具有实际意义。同案件的待证事实没有联系的，即使是客观事实，也不能成为证据。一般来讲，下列三种情况应当排除其关联性：（1）类似行为，即其他案件中与本案相似的情况，不能作为认定本案的证据；（2）品格事实，即行为人的一贯表现，不能作为定罪的依据（注意：在我国可以是量刑时考虑的因素）；（3）表情，例如：脸色苍白、语无伦次等（2003年试卷二第53题）。
3．合法性。证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。证据的合法性要求：第一，收集证据的主体必须合法。第二，证据的形式应当合法，即属于刑事诉讼法第42条规定的证据种类之一。第三，证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。证据必须经过法定程序出示和查证。
二、刑事证据的种类
证据的法定形式，也称证据的法定种类，是指表现证据事实内容的各种外部形式，证据种类的划分是具有法律约束力的，不具备法定表现形式的证据资料不能纳入诉讼轨道。我国《刑事诉讼法》第42条规定的证据种类有以下几种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。
1．物证
（1）物证的概念
物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证一般表现为一定的物品或痕迹，并且必须与案件事实有关联性。物证通常包括：①犯罪使用的工具。②犯罪遗留下来的物质痕迹，即犯罪人在作案过程中留在某些物体上的犯罪痕迹。③犯罪行为侵犯的客体物。例如被犯罪人杀害的人的尸体，抢劫的财物，盗窃的赃款、赃物，窃取的机密文件等。④犯罪现场留下的物品，例如犯罪人留在犯罪现场上的衣服、烟头、票证、纸屑等。⑤其他可以用来发现犯罪行为和查获犯罪分子的存在物。例如人体的特征，物体的位置、大小、颜色、气味等等。
勘验现场拍摄的现场照片，对某些难以移动或易于消失的物品、痕迹复制的模型或拍摄的照片，是对物证的固定和保全。在运用时，作为物证发挥证明作用的，当然不是这些照片和模型本身，而是被拍摄的照片、复制的模型所反映的原物和痕迹。但是，这些照片和模型是在诉讼过程中制作出来的。能够正确的反映客观存在的事物，可以起到物证的作用。
（2）物证的特征
①物证是以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的。②物证的客观性较强，比较容易查实，在证明活动中不仅应用广泛，而且有其他证据不能替代的作用。物证只有通过人的能动作用才能进入诉讼轨道，发挥证明作用。③很多物证具有对科学技术的依赖性，不仅其收集和固定要依赖一定的科技设备，而且物证内容的揭示，也要进行检验或者鉴定，才能发挥其证明作用。④证明范围的狭窄性，是物证的一个缺陷，通常一个物证只能证明案件的某个环节。
（3）物证的收集程序
在办案中不仅侦查、检察、审判人员通过勘验、检查、搜查、扣押等途径发现和收集物证，还要求有关人员和单位积极提供证据。收集和固定物证应当及时、细致并采取先进的科学方法，防止伪造、丢失或发生意外变化而致使物证失去证明作用。收集和调取的物证一定是原物，只有在原物不便搬运、不宜保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。拍摄物证的照片、录像，制作人不得少于2人，并应当附有制作过程的文字说明及原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。
运用物证时，必须查明来源，注意有无伪造，是否发生了变化等情况；必须认真仔细地审查物证的外部特征，以确定其同案件事实的关联性；在许多情况下，必须经过辨认、检验和鉴定才能揭示物证本身的证明力；必须与其他证据相对照才能认定某一物证的证明作用；物证的照片、录像，只有经与原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原物同等的证明力；用作定案根据的物证，必须经过法庭出示和辨认。
对于物证必须妥善保管，不应擅自使用，防止损毁。对于可能产生环境和精神污染的物证要按有关规定严格保管和处置；对于不易搬动的物证，要以相应的科学方法固定，以保留其证明价值；移送案件时，应当将物证随同案卷一并移送。
（4）物证与书证的区别和联系
①区别
物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹，如作案工具、赃款赃物、指纹、脚印以及其他有关实物和痕迹等。书证，是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。物证与书证最重要的区别在于：书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的，而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。一个物品即使是记载有文字、符号、图画等，如果不是以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实，它也不是书证而是物证。
②联系
如果一个物品不仅能以其记载的内容或表达的思想证明案件事实，而且也能以其外部特征、存在场所或者物质属性证明案件事实，这个物品就既是物证又是书证。在理论上，这种情况有时称为物证书证同体。例如，发案现场收集到一封书信，通过信的内容查出了犯罪嫌疑人，属于书证，同时又通过笔迹鉴定得出该信是被害人本人所写，则为物证。
注意：
1.并不是所有的文字材料都是书证，有些文字材料不是以其所记载的内容对案件起证明作用的，而是以其存放地点对案件起证明作用的，那么它是物证而不是书证；
2.并不是所有的书证都一定要写在纸张上，有些文字材料不是写在纸上的，而是写在其他物质材料如布、石头等上面的，但只要它是以所记载的内容或表达的思想对案件起证明作用，那么它就是书证而不是物证。
2．证人证言
（1）证人的资格
《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”注意：①对于我国刑事诉讼法中的“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人”不能片面理解，应当理解成生理上、精神上有缺陷或者年幼，并且这种缺陷或者年幼要达到不能辨别是非、不能正确表达的程度时，才能排除其证人资格，而是否达到了不能辨别是非、不能正确表达的程度，不能以个人主观判断，必须由专门人员的鉴定来确认。证人必须有作证能力，对于证人的作证能力应当采取推定法，即推定每一个人都有作证能力，如果要否定一个人的作证能力必须有鉴定结论。②证人只能是自然人，单位或者组织出具的证明材料，只能以书证的形式出现，而不能以证人证言的形式出现。③证人证言必须坚持个别化原则，即一人一证，利用座谈会形式形成的材料不能作为证人证言使用。④证人的身份是由于他（们）对案件情况的感知在客观上与案件之问形成了相应的证明关系所决定的，因此证人具有不可替代性，证人不能由办案人员随意指定或更换；证人必须亲口陈述或亲笔书写证言，除办案人员制作笔录以外一般不能委托他人代理。这种不可替代性同时决定了证人作证的优先，即当诉讼中的证人身份形成以后，他（们）将不可以在诉讼中担任侦查、检察、审判人员及鉴定人、翻译人员等。⑤证人是指除了当事人以外的了解案件情况并向公安司法机关陈述的人，因此“所有知道案情的人都是证人”的说法是错误的。⑥见证人，是指根据刑事诉讼法的规定，应办案人员要求对诉讼中的某些法律行为进行见证的人，例如，对勘验、搜查、扣押物证、书证的诉讼程序行为是否合法所进行的见证，由于这些证明行为不是针对案件事实而作，所以，见证人不是证人。
（2）证人证言的内容范围：只是证人提供的其对案件有关情况的感知，不包括其个人的推测或分析判断意见。
（3）对证人安全的保护
①对象：证人及其近亲属的安全。
②保护的义务主体：公检法三机关都负有保护义务。
③在侦查期间为证人保守秘密，但证人无权要求自己的姓名在整个诉讼过程中保密。
3．被害人陈述
被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。自诉人和附带民事诉讼的原告人如果是被害人，则他们的陈述也是被害人陈述。被害人陈述有两种情况：一种是与犯罪分子有直接接触或耳闻目睹犯罪行为的被害人陈述，这种陈述可以直接指出犯罪过程和犯罪分子的特征，常常是直接证据；另一种是与犯罪分子没有直接接触或耳闻目睹犯罪行为的被害人陈述，这种陈述的内容不如前者丰富和具体。
注意：①应当注意分析被害人陈述的内容，被害人陈述中往往包括三部分内容：一是对案件事实的陈述；二是对案件事实的分析判断；三是诉讼请求。其中具有证据价值的只有第一部分内容。②在单位成为刑事被害人时，一般认为其法定代理人或部门负责人的陈述包括单位中被侵害财产或权利的经营人的陈述就都应归入被害人陈述。因为这些人的陈述可以较为详细地叙述遭受损失的具体情况，指出被侵害的财产或权利的具体特征，这些都远非证人证言可以比拟，而且这些人的陈述往往是受维护单位和自身合法权益的要求驱使，与证人作证的动机也不同。
4．犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
注意：①对于犯罪嫌疑人、被告人揭发、检举他人犯罪的情况，应具体分为三种情形来分析：a．对有共同犯罪关系的同案犯的揭发；b．对同案犯其他犯罪事实的揭发．c．对非同案犯犯罪事实的揭发。上述三种情形只有第一种情形属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，后两种情形都属于证人证言。②对犯罪嫌疑人、被告人供述的特殊要求：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
5．鉴定结论
（1）鉴定结论只能对案件中的专门性问题做出结论，而不能对案件中的法律问题和普通事实做出结论。
（2）鉴定结论的形式必须是书面《鉴定书》，由鉴定人本人签名，单位公章只能用于证明鉴定人身份，不能代替鉴定人本人的签名。
（3）如果一个问题的鉴定由多人共同进行，而鉴定人意见不一致时，应当分别做出鉴定结论，而不应根据少数服从多数的原则做出鉴定结论。
（4）鉴定结论与医疗单位的诊断证明书在产生的程序上有原则的区别，目的和作用也完全不同，在刑事诉讼中简单地用诊断证明代替鉴定结论是不对的。医疗单位的诊断证明书就其形成而言，是医生的正常工作行为，本与诉讼无关。它往往形成于诉讼之前，在诉讼中的出现则是基于诉讼过程中的证明需要，可能是被害人、被告人或者辩护人提供的，也可能是司法人员在工作中收集的，医生的诊断仅需依病人的病情而定，医生本人与病人之间也基本不存在回避的问题，不涉及法律问题，这些都是与鉴定结论不同的，而且，鉴定结论的范围远比医生的诊断证明宽广得多。但是，当医疗单位或者医生受到司法机关指派或聘请，对案件中有的专门性问题进行有关的工作，并且履行了相应的法律手续的时候，其所作的诊断证明可以在诉讼中作为鉴定结论，如果经过与其他证据相同的查证程序属实，则能够作为定案的依据。
（5）鉴定结论只是证据的一种，没有高于其他证据的效力，能否定案必须综合全案证据认定。
（6）侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定（《刑事诉讼法》第l21条）。鉴定结论必须当庭宣读，鉴定人一般应当出庭，对鉴定过程和内容、结论作出说明，接受质证。
（7）要注意肯定性意见和倾向性意见两种鉴定结论的区别。实践中大多数的《鉴定书》都是对鉴定问题提出肯定性结论意见，有时因为材料不充分或鉴定条件不能满足等原因，鉴定人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论。后者不是严格意义上的鉴定结论，不能作为定案的根据使用，只供办案人员参考。
（8）关于鉴定的管理问题（全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》）
①因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销
鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。
②侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
③各鉴定机构之问没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。
④在诉讼中，对某些事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。
⑤司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。
⑥在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
6．勘验、检查笔录
（1）勘验、检查笔录的构成：①勘验、检查过程中的文字记录I②现场绘图；③现场照片、录像、模型等。
（2）勘验、检查笔录与鉴定结论的区别：①勘验、检查笔录由办案人员制作，鉴定结论则由办案机关指派或聘请的鉴定人制作；②勘验、检查笔录是对所见情况的客观记载，鉴定结论的主要内容是科学的分析判断意见；③勘验、检查笔录大多是解决一般性问题，鉴定结论则是解决案件中的专门性问题。
7．视听资料
（1）视听资料的构成：①录音资料；②录像资料；③计算机数据资料。注意：不是所有采取多媒体方式出示的证据都是视听资料，有些证据，例如物证、证人证言、书证等虽然在实践中有时也采用多媒体方式出示，但不能因此改变证据的种类。
（2）视听资料与物证的区别
视听资料，是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件情况的资料。视听资料是以其储存的信息来证明案件事实的；如果一个物品虽然表现为录音带、录像带、计算机磁盘等媒体，但不是以其储存的信息来证明案件事实，它就不属于视听资料，而是其他证据，如非法制造或贩卖的淫秽录像带，就是证明案件事实的物证，而不是视听资料。
三、刑事证据的分类
证据的分类是在理论研究上将刑事证据按照不同的标准划分为不同的类别，这种划分不具有法律约束力；而证据的种类是法律所明确规定的，《刑事诉讼法》第42条规定的证据种类有七种。按照不同的标准，“通说”将刑事证据分为原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、有罪证据与无罪证据、直接证据与间接证据。
1．原始证据与传来证据
原始证据与传来证据是根据证据的来源对证据进行的分类。凡是直接来源于案件事实，未经复制、转述的证据是原始证据，也就是通常所说的第一手材料。凡不是直接来源于案件事实，而是间接地来源于案件事实，经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据，是传来证据，即通常所说的第二手或者第二手以上的材料。
运用传来证据时，除遵守一般的证明规则以外，还应当注意遵守如下相应的特殊规则：①来源不明的材料不能作为证据使用；②在运用传来证据时，应采用传闻、转抄或复制次数最少的材料；③在只有传来证据时，不能轻易认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。
注意：我国传来证据的概念与西方国家证据分类理论中的传闻证据概念不同，传闻证据仅指并非陈述者直接感受而以言词（包括口头和书面的主张）形式或个人非言词的行为、意图来表达一个主张的证据材料，不适用于实物证据。
2．有罪证据与无罪证据
根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据与无罪证据。凡是能够肯定犯罪事实存在和犯罪行为是犯罪嫌疑人、被告人所实施的证据，是有罪证据；凡是能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据，是无罪证据。
3．言词证据与实物证据
根据证据事实的表现形式可以将证据划分为言词证据与实物证据。凡是通过人的陈
述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据，包括法律条文中规定的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论。其中，鉴定结论虽然具有书面形式，但因其实质是鉴定人就鉴定的专门问题所表达的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定结论作口头解释，接受控辩双方的质证，所以属于言词证据。凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据（包括书面文件），都是实物证据。证据种类中的物证、书证、勘验检查笔录均属此列。其中，勘验检查笔录之所以列入实物证据，是因为它是办案人员在勘验、检查中对所见情况的客观记载。此外，对于视听资料属于言词证据还是实物证据，应当具体分析。多数视听资料属于实物证据，但是在讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人、被害人时的录音资料近似于笔录，是对讯问或询问过程和陈述内容的录制，应划归言词证据。
4．直接证据与间接证据
直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，对证据进行的划分（“主要事实”是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施）。直接证据，是指能够单独地直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独地直接证明案件主要事实，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。不过，虽然直接证据能够单独地直接证明案件的主要事实，但是只凭一个直接证据仍然是难以定案的。对于这种分类，可以简单地理解为，以单独一个证据所包含的表面信息量为标准进行划分，凡是单独一个证据中�