帖子主题: 合 同 法  

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发表于:2005-11-13 20:11:00
合 同 法

概述

  若从分值分布看,《合同法》在所有列入司法考试范围的法律、法规中可谓是一骑绝尘,其年均分值50分以上的业绩使得其他部门法望尘莫及。而在合同法典颁行之后的1999年、2000年两届考试中,有关合同法律制度的试题分值更是连续达到了60分以上,实为不折不扣的司法考试法律法规之第一大户。?
  上面所讲的60分还仅仅是指直接依据《合同法》的条文的试题分值而言,若再考虑加上其他与《合同法》有直接、间接联系的法律、法规的试题分值,其总分值应在80分以上。这些法律、法规包括:《担保法》之担保合同,《保险法》之保险合同,《劳动法》之劳动合同,“三资企业法”之合资经营企业合同及合作经营企业合同,《合伙企业法》之合伙协议,《仲裁法》之仲裁协议,《城市房地产管理法》之房地产交易合同,《土地管理法》之土地出让、转让合同,《产品质量法》之产品责任制度,《消费者权益保护法》之消费合同,以及《海商法》上的一系列合同法律制度等等。此诚可谓司法考试总分400分,合同法五分天下有其一。合同法不精,通过考试难矣。?
  从题型看,《合同法》以选择题和案例分析题并重。从近两年考试情形看,卷四中有关合同法律制度的案例分析题至少有两道,总分值在20分以上。因此,做好合同法案例分析题,意义重大。?
  《合同法》共计23章428条,内容博大精深,理论底蕴深厚,许多法条涉及到合同法、债法乃至民法的基本理论制度。对此,我们在本部分会加强合同法基本理论的介绍,以有助于读者从更深层次上理解掌握合同法法条。?
  可以说《合同法》的法条可考性是非常强的,除去首尾2章及第10章外,其余20章的每个条文都具可考性。因此,本法的重点内容并不明显,所谓重点法条只是相对的。建议考生不要心存侥幸,应心平气和地复习每一个条文,每一项制度,努力提高合同法理论水平。这样,始能有备无患,以不变应万变。所以,我们在本章中将尽可能多地分解评述合同法法条,以有助于读者全面提升合同法应试能力。?
  《合同法》同《民法通则》及《民通意见》的规定存在着诸多重合和冲突,如何在复习中和选择法律适用时处理二者的关系,是广大读者十分关心的问题。对此,我们在本章中会交待二者各个具体相关条文的关系,以澄清读者头脑中的诸多迷惑和错误认识。?
最后要提醒读者的是,最高人民法院1999年12月1日通过的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)具有重要的应试意义,不可不予重视。本章已经涵盖了该解释的内容,望读者明察。?
如《刑法》一样,由于《合同法》条文繁多,为了读者阅读的方便,我们分“总则”、“分则”两部分加以分别解读。??


总则篇


【重点法条】?
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。?
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。?

【意思分解】?
1?我国《合同法》调整的合同是民事合同,既包括设定债权债务关系的债权合同,也包括设定物权关系的物权合同,如抵押合同等。?
2?注意第2款不属于《合同法》调整的其他民事协议。?
3?下列协议,是属于平等主体之间的合同:?
(1)国有土地使用权出让合同;?
(2)农村承包经营权合同。?
4?下列协议,不属于本条所称的合同:?
(1)企业承包经营协议;?
(2)市政府与县政府签订的行政责任合同。



【重点法条】?
第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。?
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。?

第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。?

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。?

第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。?

【相关法条】 《民通意见》第65~66条。?

【意思分解】?
1?依第10、11条之规定,合同的形式可分为:?



上图中表明,合同的书面形式是十分复杂的,并不仅限于许多考生所理解的“合同书即是合同的书面形式,合同的书面形式即为合同书”。?
2?推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部,从而使他人可以推定其意思表示的形式,在《民通意见》第66条中又称为作为的默示,《合同法》第36、37条也规定了这种形式。?
沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定,推定形式是无言词而有行动表示。沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下,当事人保持沉默是无任何法律意义的,只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思,产生相应的法律效果。这种效果多是消极的,如《合同法》第47、48条规定,第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的,法定代理人或被代理人未作表示的,视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的,视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形,如《民法通则》第66条第1款规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的,视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定,继承开始后,继承人未就接受或放弃继承作出表示的,视为接受继承。再如《合同法》第171条,试用期满买受人未作表示的,视为购买。?
这里要强调的是,当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是,如果当事人没有事先约定,又不存在大家公认的交易习惯的情形下,任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明:“如果在15日内不作出承诺表示,也不作出拒绝表示的,视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定,也不存在此类交易习惯,则甲的单方约定对乙并无拘束力。?
3?以上四个条文中还有一个关键问题是,如果法律明确规定或事先双方当事人约定,订立合同要采用书面形式,但后来双方又未订立书面合同,那么该合同能否成立?换而言之,书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗?这是许多考生不明白的一个问题。?
应该说,如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同,后来双方当事人又未用书面形式的,合同并不成立。但这个原则有例外,即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务,对方又接受的,该合同成立。如此说来,合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记!?

【不要混淆】?
1?对第36、37条的适用,应掌握以下几点:?
(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务,并不能成立合同。?
(2)强调只要“一方”履行就可以了,不需“双方”均为履行。?
(3)此时的“合同”成立,是指口头约定的内容成立,而不仅仅是“已经履行的部分”成立。?
2?对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义,应予牢记,不可混淆。



【重点法条】?
第十二条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:?
(一)当事人的名称或者姓名和住所;?
(二)标的;?
(三)数量;?
(四)质量;?
(五)价款或者报酬;?
(六)履行期限、地点和方式;?
(七)违约责任;?
(八)解决争议的方法。?
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。?
第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
?
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:?
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。?
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。?
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。?
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。?
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。?
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。?

【相关法条】 《民法通则》第88条;《民通意见》第105条。?

【意思分解】?
以上三个条文是司法考试重点和难点,也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。理解以上三个条文的立法精神,对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。?
1?第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。事实上,每个合同应具备哪些条款是依合同情形而各个不同的。换而言之,第12条之规定仅具有提示性意义,并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款,该合同是否成立呢?依第61条的规定,当事人对未约定或约定不明确的条款,可采用以下几种方法补救:?
(1)协议补充;?
(2)按照合同的其他条款确定;?
(3)依交易习惯确定。?
如果依以上三个方式还不能补救,则依第62条的规定进行确定。换而言之,缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立,当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救,使之成立。?
2?一定要详细识记第62条的六项规定。?

【不要混淆】?
各类合同的示范文本并无法律效力,只对当事人订立合同起参考作用。



【重点法条】?
第十三条 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。?
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:?
(一)内容具体确定;?
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。?
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。?
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。?

【意思分解】?
订立合同的要约、承诺规则,系合同法的基本制度,也是考试的重点内容,每年必考2~3分以上,务求准确掌握。?
1?要约与要约邀请(引诱)之区别是考试的热点和难点。二者区别是:?
(1)要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约,而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。?
(2)要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。换而言之,邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人还未进入订约阶段(状态)。?
(3)要约邀请只是引诱他人向自己发出要约,在发出邀请后,要约邀请人撤回其中邀请,只要未给善意相对人造成信赖利益的损失,邀请人并不承担法律责任。?
2?区分要约与要约邀请是很复杂的,同时也正是司法考试的热点。依第15条的规定,以下四个法律文件肯定为要约邀请:?
(1)寄送的价目表;?
(2)拍卖公告;?
(3)招标公告;?
(4)招股说明书。?
难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请,个别情形下符合要约规定的,方视为要约。?
3?判断一商业广告是否为要约,关键看其是否符合了第14条要约的条件。?
(1)要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款,承诺人难以作出承诺,即使作了承诺,也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”,是指要约的内容必须明确,而不能含糊不清,否则无法承诺。?
(2)要约必须具有订立合同的意图,表明一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的拘束。?
原则上,要约应向一个或数个特定人发出,即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出,一方面,法律在某些特定情况下允许向不特定人发出,如商业广告。另一方面,要约人愿意向不特定人发出要约,并自愿承担由此产生的后果,在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约,必须具备两个要件:?
其一,必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。?
其二,必须明确承担向多人发出要约的责任。?

【不要混淆】?
1?关于悬赏广告的法律性质,法学界争论很大,主要有单方法律行为说和要约说两大主张,合同法对此未予规定。一般认为,悬赏广告是单方法律行为。?
2?在拍卖过程中,拍卖公告是要约邀请,拍卖(出价)的意思表示是要约,拍定是承诺。?
3?在招标过程中,招标公告是要约邀请,投标是要约,定标(决标)是承诺。



【重点法条】?
第十六条 要约到达受要约人时生效。?
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。?
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。?
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。?
第十九条 有下列情形之一的,要约不得撤销:?
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;?
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。?
第二十条 有下列情形之一的,要约失效:?
(一)拒绝要约的通知到达要约人;?
(二)要约人依法撤销要约;?
(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;?
(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。?

【意思分解】?
1?对于要约的生效时间,合同法采大陆法系的到达主义(第16条第1款)。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。?
2?注意要约撤回与撤销的时间差别(第17、18条)。?
3?特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形:?
(1)要约人明定了承诺期限的;?
(2)要约人以其他形式明示要约不可撤销的;?
(3)受要约人有理由认为该要约不可撤销,并且已经为履约作了准备工作。?
注意第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。?
4?要约失效其有四种情形,重点掌握第3、4种情形(第20)。



【重点法条】?
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。?
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。?
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。?
第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
?


【意思分解】?
1?第21条强调了两个方面:?
(1)承诺主体只能是受要约人。这就意味着,非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺,而是向要约人发出的要约。?
(2)承诺的内容是同意要约,这里强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的,为新要约。但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理:允许作出非实质性变更。?
2?掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及承诺是否有效这一重大问题,此两条的内容务必掌握。?
3?第22条规定了承诺的形式,包括:?
(1)通知方式(口头或书面形式);?
(2)交易习惯方式;?
(3)推定方式。?
注意这里未明确规定沉默方式,如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的,则沉默方式可产生承诺效力。?

【不要混淆】?
1?特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力,有两种情形导致承诺无效而为新要约:?
(1)要约人及时表示反对;?
(2)要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。?
2?交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式,相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同,存有争议,一般认为不能当然成立合同,因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。?
3?同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式,相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同,仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。?
4?意思实现。意思实现是指在某些情况下,依据交易的习惯或交易的性质,不需要作出承诺的通知,或者要约人已经预先声明承诺无需通知的,要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中,推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力,合同成立。



【重点法条】?
第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。?
要约没有确定承诺期限,承诺应当依照下列规定到达:?
(一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;?
(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。?
第二十四条 要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。?
第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。?
第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。?


【意思分解】?
1?第23条规定了承诺期限,分两种情形:?
(1)要约确定承诺期限的,承诺应在此期限内到达。?
(2)未确定期限的,即时到达(对话方式)或合理期限内到达(非对话方式)。?
2?问题的关键是,如果承诺迟到,其效力如何?第28、29条区分了两种情形下的承诺迟到:?
(1)因承诺人自身原因迟到的,原则上承诺无效,为新要约。?
(2)因非由于承诺人自身原因迟到的,原则上承诺有效。?
考生应特别掌握以上两条原则之外的例外情形。?
3?了解第24条承诺期限的起算点。



【重点法条】?
第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。?
采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。?
第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。?

【意思分解】?
1?承诺生效亦采到达主义,同于要约。?
2?正因为采到达主义,所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。



【重点法条】?
第二十五条 承诺生效时合同成立。?
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 ?
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。?

【意思分解】?
以上三个条文是司法考试难点,也是广大考生易生困惑之所在。?
1?依第25、26条,承诺到达要约人时合同即告成立,但第32、33条又规定了不同的合同成立时间规则,如何协调适用以上条款?举个例子,甲于2000年10月5日向乙发出要约,乙于10月10日向甲发出承诺并于当日到达,甲于10月15日在合同上签字后再寄给乙,乙于10月20日在合同上盖章,后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。在这个案例中,甲、乙之间的合同何时成立??事实上,第25、32、33条规定的合同成立的不同时间规则,有可能产生适用上的冲突,如上面的案例中分别适用第25、32、33条会得出合同成立时间的三个结论。这三个条文的适用关系是,若同时存在各条适用情形而三者又不一致的,应以第33条为准;若同时存在第25、32条适用情形的,应以第32条为准;若只存在第25条适用情形,或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致,则可适用第25条。依此法则,上述案例中合同成立的时间应为2000年10月25?日。   ??
2?第32条中的签字与盖章之间是选择关系,即当事人既可以只签字而不盖章,也可以只盖章而不签字,也可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成,也可异地完成。在后一种情形下,以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。



【重点法条】?
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。?
采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。?
第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。?

【相关法条】 《民事诉讼法》第25条。
?
【意思分解】?
1?因合同签订地(成立地)关涉到合同纠纷案件的协议管辖地问题,所以必须掌握合同成立地的确定规则。?
2?第34、35条的适用关系原理同于第25、32、33条的适用关系原理。若承诺生效的地点与双方签字盖章的地点不一致的,应适用第35条之规定,以签字盖章地为合同成立地。



【重点法条】?
第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。?
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。?
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。?
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。?

【相关法条】 本法第52~53、125条;《保险法》第31条;《消费者权益保护法》第24条。?

【意思分解】?
《合同法》关于格式条款制度的规范仅见于以上三个条文,为司法考试重点。?
1?注意第39条第2款格式条款概念,格式条款或格式合同不同于合同示范文本。?
2?注意第39条第1款的格式条款订立规则,提供方有义务提请对方注意免除或限制其责任的条款,并有说明义务。违反提请注意义务的,该格式条款不生效力(《保险法》第18条)。
?3?格式条款无效情形共有十种:?
(1)第52条关于普通合同条款无效的五种情形;?
(2)第53条关于免责条款无效的二种情形;?
(3)第40条自行规定的三种情形:①提供方免除其责任的;②提供方加重对方责任的;③提供方排除对方主要权利的。?
4?第41条关于格式条款解释规则的规定,应理解为格式条款解释除了遵守《合同法》第125条的普通合同条款共同解释规则外,还适用自己的特殊解释规则:?
(1)通常理解解释;?
(2)不利于提供方解释;?
(3)非格式条款优于格式条款解释。



【重点法条】?
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:?
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;?
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;?
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。?
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。?
第九十二条 合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。?


【意思分解】?
1?关于缔约过失责任制度,考生起码应具备以下知识背景:?
(1)缔约过失行为违反的是前契约义务而非合同义务;?
(2)缔约过失行为侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益;?
(3)缔约过失责任是法定的损害赔偿之债,与违约责任并列为债的发生原因之一;?
(4)缔约过失责任产生的法理基础是诚实信用原则。?
2?与前契约义务并列的是后契约义务,规定在《合同法》第92条,考生应掌握其义务内容。?
3?依第42、43条规定,缔约过失行为主要有以下四种类型:?
(1)假借订立合同,恶意进行磋商(简称“恶意磋商”);?
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(简称“订约欺诈”);?
(3)泄露或不正当地使用商业秘密(简称“侵犯商业秘密”);?
(4)其他违背诚实信用原则的行为。?
在上述几种情形下,一方必须给对方造成损失,才应负担缔约过失责任。此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益,在法律上称为“信赖利益的损失”。在一般情况下,此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿,但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得(如利润损失),这些损失属于违约损害赔偿的范围,而不属于缔约过失责任范围。?

【不要混淆】?
缔约过失责任主要在以下三种情形下适用:?
1?合同不成立;?
2?合同被确认无效(参见《担保法》第5条第2款);?
3?合同被撤销。



【重点法条】?
第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。?
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。?
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。?
依法成立的合同,受法律保护。?
《合同法解释(一)》第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。?
合同法第七十七条第二款、第八十七、九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。?

【相关法条】 本法第45~46条。?

【意思分解】?
对第44条的准确理解,是把握《合同法》第三章“合同的效力”的基本前提,也是每一位考生理应具备的理论基础知识。?
1?首先看第44条与第8条的关系?
依第8条,合同依法成立即对当事人具有法律拘束力,此处的法律拘束力是指合同对当事人的一般拘束力。这种拘束力的内容是:?
(1)当事人应当信约;?
(2)当事人不得擅自变更或者解除合同。?
由此可见,合同的一般拘束力是指当事人对依法成立的合同应有最一般的尊重。而且,任何一个合同的一般拘束力的内容都是一样的。?
第44条规定的则是合同的效力。合同是双方当事人为实现各自目的而达成的合意,以意思表示为要素,而意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为。合同的效力即体现为双方当事人订立合同的效果意思产生法律效力。如此说来,每一个合同的效力都是特定的,各个合同之间的效力都是不同的。如买卖花瓶的合同的效力体现在一方负有交付花瓶义务而取得价款的权利,另一方负有交付价款义务而取得花瓶的权利上。但在房屋租赁合同,一方负有交付房屋给他人占有、使用而享有获得租金的权利,另一方则负有交付租金义务而享有占有、使用他人房屋的权利。?
2?第44条更重要的意义在于规范了合同成立与生效的关系。?
合同的成立与生效,是相互联系又相互区别的一对概念。成立是指双方当事人意思表示达成了一致,生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价,产生了当事人意定的法律效力,也就是使合同获得了相当于法律的效力。二者关系可表述为:?
(1)合同生效是以合同成立为前提的,合同不成立即无所谓生效问题。反言之,一个合同生效了,也就意味着它已经成立了。?
(2)合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效,主要分为几种情况:① 大多数合同成立即生效,也即合同成立与合同生效是在同一时间;②合同成立后永远不生效,也即无效合同;③合同成立后效力处于悬空状态,是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正,即效力待定的合同;④合同成立后并不立即生效,生效时间视所附期限于何时到来,即附始期的合同;⑤合同成立后并不立即生效,能否生效,要视所附条件能否实现而定,即附延缓条件的合同;⑥合同成立后并不立即生效,只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。?
由此可见,合同成立与生效之间的关系确实十分复杂。在以上六种情形中,我们主要研究第①种和第⑥种,也即第44条的第1款和第2款规定的?情形。   ??
3?如果法律、行政法规(仅限于以上两种立法性文件)明确规定某一类合同应当办理批准、登记等手续才生效的,则此时批准、登记等手续即为该合同的生效要件。未予办理的,人民法院应当认定该合同未生效。值得注意的是,依《合同法解释(一)》第9条之规定,只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记手续的,人民法院就应当认定该合同已生效。换而言之,该条解释变相地后延了要求当事人完成批准、登记手续的期限,更有利于保障更多的合同能够按生效合同处理。?
更值得注意的是,《合同法解释(一)》第9条实际上是区分了两类登记手续的。一类是法律、行政法规明文规定为合同生效要件的,即上段中我们所讲的与批准相并列的登记手续;第二类是法律、行政法规虽明文规定某一类合同应当办理登记手续,但未规定为生效要件的。如《城市房地产管理法》第53条规定,城市房屋租赁合同必须向房产管理部门进行登记,但这种登记的用途是用于备案的,并非是房屋租赁合同的生效要件。质言之,如果房屋租赁合同当事人未办理合同登记,并不影响该合同的生效,只是不能产生物权移转的效力。?

【不要混淆】?
1?务必弄清楚合同成立与生效的关系。?
2?务必区分开《合同法解释(一)》第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。?
3?在司法考试内,属于《合同法》第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同,是指:?
(1)中外合资经营企业合同(《中外合资经营企业法》第3条);?
(2)中外合作经营企业合同(《中外合作经营企业法》第5条);?
(3)转让专利权或专利申请权合同(《专利法》第10条)。?
还应指出的是,城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记,只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”),后者确实需要登记,但登记的性质是备案(《城市房地产管理法》第53条)而不是合同生效要件。



【重点法条】?
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
?
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。?
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。?
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。?
第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。?

【相关法条】 《民通意见》第6、89条;《民法通则》第12条。?

【意思分解】?
合同的效力可分为四大类,即:有效合同,无效合同,效力待定合同,可变更、可撤销的合同。后三大类合同中又各包含了几类情形,注意不要混淆。这里首先分析效力待定合同。?
以上三个条文规定了效力待定合同的三个类型,即:?
限制行为能力人所实施的超出其行为能力的合同;?
无权代理行为所订的合同;?
无权处分行为所订的合同。?
下面,围绕以上三类合同分解以上三个条文:?
1?第47条与第48条内容极其相似,故这里只分析第47条,第48条从略。?
第47条可分以下几层意思:?
(1)限制行为能力人订立的纯获利益的合同有效;?
(2)限制行为能力人在行为能力范围内订立的合同有效;?
(3)相对人有催告权和撤销权。应特别注意有关撤销权的几个问题:①只有善意相对人有撤销权;②行使撤销权须在合同被追认之前;③撤销应以通知方式作出。?
(4)法定代理人有追认权和拒绝权,其中后者的行使可以沉默方式作出。?
(5)法定代理人的追认权和相对人的撤销权均是典型的形成权。?
2?第51条主要讲无权处分行为的效力。?
无权处分行为因两种补正行为而转为有效:①权利人追认;②无处分权人后来取得处分权。?
那么,没有以上补正行为的无权处分行为是否一概无效呢?这是本条的难点。答案是:原则上无效,但有例外,即无权处分人与善意第三人签订的处分合同若符合善意取得要件构成善
意取得的,应认为该买卖行为可产生物权效力,即善意第三人取得标的物的所有权。善意取得是物权法的问题,故《合同法》第51条没有进一步涉及这个问题。



【重点法条】?
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。?

【意思分解】?
广义的无权代理包括狭义的无权代理(第48条)和表见代理(第49条)。《民法通则》未规定表见代理。其构成要件是:?
(1)无权代理人须以被代理人的名义进行活动;?
(2)无权代理人与相对人之间的民事行为,须具备成立和生效要件;?
(3)客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;?
(4)相对人主观为善意且无过失。?
表见代理的法律效力,在于使无权代理发生如同有权代理一样的效果。表见代理成立后,被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事法律行为的拘束,但被代理人可以追究无权代理人的民事赔偿责任。



【重点法条】?
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。?
《合同法解释(一)》第十条 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。?

【意思分解】?
以上两个条文分别规定了表见代表与越权规则制度,是以前我国立法中所没有的,应予重视。?
1?依第50条,法人的法定代表人超越法人内部规定的权限而订立的合同,原则上是有效的,只有在对方知道或者应当知道其越权时方为无效。换而言之,法人内部对法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人。?
2?依《合同法解释(一)》第10条,当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同,原则上并不因为当事人越权而无效,但违反了以下经营范围而订立的合同是无效的:(1)限制经营的;(2)特许经营的;(3)法律、行政法规禁止经营的。



【重点法条】?
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:?
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;?
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;?
(三)以合法形式掩盖非法目的;?
(四)损害社会公共利益;?
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。?
第五十三条 合同中的下列免责条款无效:?
(一)造成对方人身伤害的;?
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。?
《合同法解释(一)》第四条 合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。?

【相关法条】 《民法通则》第58~59条。?

【意思分解】?
关于无效合同的类型,《合同法》大大修改了《民法通则》的有关规定,缩减了无效合同的范围。这一重大修正成为1999年后的考试热点。?
1?区分了欺诈、胁迫的两种情形,将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同,而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。?
2?将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同,不再作为无效合同处理。?
3?将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同,不作为无效合同处理。?
4?剔除了国家指令性计划的内容。?
5?特别注意第52条第(五)项的规定,这里应强调两点:?
(1)法律、行政法规的下位阶立法文件,如地方性法规、部门规章、地方政府规章等不得对合同无效与否作出评价,法院在审理有关合同效力的案件时也不以这些立法文件为依据(《合同法解释(一)》第4条)。?
(2)只有违反了法律、行政法规中的强制性规定的合同方为无效,如果违反的是法律、行政法规的任意性规定,合同并不因此而无效。?

【不要混淆】?
1?第53条两类免责条款的无效情形是有分别的,对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意,如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的,该条款并非无效。但是,对于免除人身伤害责任的免责条款,则不问被免责方的主观过错为何。即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的,亦为无效。?
2?《合同法》第52条对《民法通则》第58条的修正,是否导致《民法通则》第58条相应规定已被废除呢?并非如此。关于合同无效的认定,《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的,则应适用前者。但是,民事法律行为除了合同之外,还有遗嘱、婚姻等行为,在民法典彻底修正《民法通则》第58条并颁行之前,《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。



【重点法条】?
第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:?
(一)因重大误解订立的;?
(二)在订立合同时显失公平的。?
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。?
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。?

第五十五条 有下列情形之一的,撤销权消灭:?
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;?
(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。?

第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。?

第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。?

第五十九条 当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。?
《合同法解释(一)》第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

【相关法条】 《民法通则》第59~61条;《民通意见》第73~74条。
?
【意思分解】?
以上五个条文规定了可变更、可撤销合同制度,应予注意者:?
1?比之《民法通则》第59条,《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同的范围大大扩大了,包括:?
(1)重大误解;?
(2)显失公平;?
(3)一般的欺诈;?
(4)一般的胁迫;?
(5)乘人之危。?
2?任何人在任何时候均可主张合同无效,但有权请求变更、撤销合同的主体原则上仅限合同受害方。关于变更、撤销合同请求权的行使,应注意:?
(1)有除斥期间限制,该除斥期间(1年)的起算点是当事人知道或应当知道撤销事由之日,不同于《民通意见》第73条的规定。?
(2)撤销权可以放弃。?
(3)当事人行使变更、撤销请求权必经通过人民法院、仲裁机构。?
(4)当事人请求变更的,法院、仲裁机构不得撤销。?
3?合同一经被宣告无效、被撤销,即具有溯及力(第56条)。这是不同于合同解除之处(第97条)。?
4?合同被宣告无效、被撤销的后果包括:?
(1)返还财产(单方或双方返还);?
(2)赔偿损失;?
(3)追缴财产(第59条)。?
注意仅在第59条第(二)项情形下(恶意串通行为),才发生此种效力。?

【不要混淆】?
1?第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间,为不变期间,不因权利人在此期间主张实体权利而中止、中断或延长。换而言之,只要此期间一过,撤销权人势必丧失撤销权本身。
如:某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机,商场告之该机有100种功能,但当天甲买回后反复调试,发现只有一种功能。第二天即去找商场交涉,一直交涉了一年多。2000年11月10日,甲在交涉无望情形下,诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足?显然不能。因为撤销期已过,甲之撤销权已告消灭,该合同已转为有效合同。当然,此时甲仍可请求商场承担违约责任。?
2?在可撤销合同下,谁享有撤销权?一般认为,撤销权人在不同情形下是不一样的。?
(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中,只有受损人才享有撤销权;?
(2)在显失公平、重大误解合同中,双方均有撤销权。



【重点法条】?
第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。?
第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。?
当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。?
第九十八条 合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。?

【意思分解】?
1?解决争议条款主要包括以下四类条款(第128条):?
(1)和解、调解条款;?
(2)仲裁条款;?
(3)选择适用法律条款;?
(4)协议管辖条款。?
2?解决争议条款的独立性包括三种情形(第57条):?
(1)主合同无效;?
(2)主合同被撤销;?
(3)主合同被终止。?
3?类似解决争议条款独立性的还有结算、清理条款(第98条),但其独立性仅有一种情形(主合同终止)。



【重点法条】?
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。?
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。?
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。?

【相关法条】 《民法通则》第62条;《民通意见》第75~76条。?

【意思分解】?
1?附条件的合同中的“条件”应符合如下要求:?
(1)须是将来发生的事实;?
(2)须是发生与否不确定的事实;?
(3)须是由当事人议定而非法定的;?
(4)须是合法的;?
(5)须不与合同的主要内容相矛盾。?
2?条件分类?
(1)解除条件,又称消灭条件,即条件成就时合同效力归于消灭。?
(2)延缓条件,又称停止条件,即条件成就时合同开始生效。?
否定条件、肯定条件的划分,是依据所附条件本身是肯定事实还是否定事实来判断的。?
3?条件的成就规则?
(1)条件应自然地成就或不成就;?
(2)为己利不正当阻止成就的,视为已成就;不正当地促成条件成就的,视为未成就。?
4?附期限与附条件的区别主要在于:期限是肯定要到来的,而条件的发生与否具有不确定性。?
5?与解除条件、延缓条件分类相对应,期限也分为解除期限(终止期限,终期)和延缓期限(生效期限,始期)。?

【不要混淆】?
1?正确区分条件与期限。?
2?识记各种条件(期限)的分类及其对应关系,不要将解除条件当作停止条件,延缓条件当作消灭条件。?
3?司法考试中常有试题要求考生判断某一合同所附事实属于哪一种条件(解除条件还是延缓条件,肯定条件还是否定条件),解答此类试题规则为:?
附条件的合同均可表述为下列公式:?
“如果……,就……”。?
这一公式的前半句“如果……”就是条件本身,后半句“就……”是条件成就的效果。
解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的,肯定条件与否定条件是从条件本身为肯定事实还是否定事实划分的。上述公式可变换以下四种情形表述,其条件分类如下:
?
(1)“如果……,就……”(肯定条件,延缓条件);?
(2)“如果……,就不……”(肯定条件,解除条件);?
(3)“如果不……,就……”(否定条件,延缓条件);?
(4)“如果不……,就不……”(否定条件,解除?条件)。 ?



【重点法条】?
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。?
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

?
【相关法条】 本法第107、110条。
?
【意思分解】?
本条规定了合同履行的两大原则:?
1?全面履行原则(第1款),又称适当履行原则,正确履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。简而言之,当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反,都是违反了全面履行原则。?
与之相联系的是实际履行原则。实际履行原则强调当事人要按合同约定的标的履行义务,不得以其他标的替代履行,也不得以承担违约责任的方式替代履行。实际履行原则要求一方当事人在违约之后仍有可能继续履行的,应承担继续履行的义务(第107条),但在非金钱债务履行上允许有例外情形(第110条)。故《合同法》第60条未规定实际履行原则为合同的基本履行原则之一。?
适当履行必然是实际履行,但实际履行不一定是适当履行。?
2?诚实信用原则(第2款)?
第2款诚实信用原则要求当事人应履行通知、协助、保密等义务。这些义务又称为附随义务,是相对于合同中的主给付义务而言的,两者的区别是:?
(1)违反了附随义务,一般不能导致合同的解除;?
(2)违反了附随义务,一般情形下对方不得行使同时履行抗辩权。



【重点法条】?
第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

【意思分解】?
本条貌似复杂,实则有基本法理蕴含其中,1999年律考曾考及本条。掌握本条的诀窍是:价格之执行不利于违约方规则。



【重点法条】?
第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。?
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

【意思分解】?
以上两个条文内容有些难度,是司法考试热点和难点。?
1?第64条规定了向第三人履行(利益第三人合同)制度。应注意:?
(1)在利益第三人合同中,债务人向第三人履行债务,利益第三人有受领履行的权利;?
(2)但是利益第三人不是合同当事人,故债务人违约时(不向第三人履行或履行不合格),仍应向债权人承担违约责任。?
2?第65条规定了第三人代为履行制度,应注意:?
(1)履行义务的第三人负有向债权人履行债务的义务;?
(2)第三人不是合同当事人,故其不履行或履行不合格时,并不向债权人承担违约责任,而是由债务人向债权人承担违约责任。?
3 掌握这两条的诀窍是:无论何种情况,总是债务人向债权人承担违约责任。?

【不要混淆】?
利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时,第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方,原债权人或债务人退出合同关系。
因此,第三人受让债权后,有权要求对方承担违约责任;第三人承担债务后,有承担违约责任的义务。如此看来,利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于:
前者情形下第三人并未成为合同当事人,而仅为受领履行人或履行义务人。?
许多考生对利益第三人合同与第三人代为履行制度感到陌生,其实,日常生活中还是比较常见这两种制度的。比如,在邮购图书业务中,书店与邮局订立的邮寄合同关系,对于收货人(买书人)而言即是一个利益第三人合同:书店与邮局约定由邮局向买书人履行交付图书的义务,邮局不履行义务或履行不合格时并不向买书人(利益第三人)承担违约责任,而是向书店承担违约责任。反过来,在书店与买书人订立的图书买卖合同关系中,邮局则处于代为履行的第三人角色:书店与买书人约定由邮局向买书人(债权人)履行交付图书义务,邮局不交付或交付不合格的,应由债务人(书店)向读者承担违约责任。希望读者能通过这两个日常例子,对以上两个制度有一个更清晰的认识。



【重点法条】?
第六十六条 当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。?
第六十七条 当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。?
第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:?
(一)经营状况严重恶化;?
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;?
(三)丧失商业信誉;?
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。?
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。?
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。?

【意思分解】?
《合同法》在我国立法史上首次确立了履行抗辩权制度,具有历史性意义。在三大抗辩权制度中,司法考试更侧重于考查不安抗辩权制度。?
1?了解同时履行抗辩权与先履行抗辩权不同的适用条件(第66、67条)。应当注意:?
同时履行包括两种情形:?
(1)双方明确约定应同时履行的;?
(2)双方未约定履行先后顺序的,应推定为同时履行。?
同时履行抗辩权行使的条件是:?
(1)当事人在同一双务合同中互负债务;?
(2)双方互负的债务同时届清偿期;?
(3)双方未履行债务或履行债务不合格;?
(4)对方的对待给付能够完全履行。?
2?特别注意第68、69条规定的不安抗辩权之行使是分两个阶段的:?
(1)先履行人能够证明对方有68条所列情形之一的,可行使第一个权利:中止己方的履行。此为第一阶段。?
(2)中止履行后,应及时通知对方,对方提供了担保后,先履行人应恢复履行。只有对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的,先履行人方可行使第二个权利:解除合同。此为第二阶段。?
由此可知,不安抗辩权人行使解除合同权是有一定条件和程序限制的。

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【不要混淆】?
不安抗辩权人有可能承担违约责任的情形:?
1?无确切证据证明对方丧失履行能力而中止履行的;?
2?中止履行后,对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。



【重点法条】?
第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。?
第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。?
债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。?
第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。?
债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
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【意思分解】?
1?了解第70条规定,在哪几种情形下,债务人可中止履行或提存。?
2?重点掌握提前履行和部分履行制度(第71、72条)。应注意:?
(1)债权人原则上可拒绝债务人的提前履行和部分履行;?
(2)仅在不损害债权人利益时,债权人不得拒绝提前履行和部分履行;?
(3)因提前履行和部分履行给债权人带来的不利益,由债务人负担。?

【不要混淆】?
第71、72条的立法政策取向是不鼓励提前履行、部分履行,所以原则上赋予债权人拒绝受领权而非受领义务。当然,合同法也有例外规定,如第208条即体现了鼓励借款人提前还款的立法政策。



【重点法条】?
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。?
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。?
《合同法解释(一)》第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:?
(一)债权人对债务人的债权合法;?
(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;?
(三)债务人的债权已到期;?
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。?

第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。?

第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。?
次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。?

第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。?

第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。?
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。?
第十六条 债权人以次债务人为被告人向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。?
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。?

第十七条 在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。?

第十八条 在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。?
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。?

第十九条 在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。?

第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。?

第二十一条 在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。?

第二十二条 债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次
 
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发表于:2005-11-14 00:02:00
谢谢,你的司考怎么样?
考研什么时候考那?祝你成功
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发表于:2006-06-19 19:41:00
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发表于:2007-10-19 01:50:50
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发表于:2007-11-30 00:18:07
自考的考试类别中基础科段是什么?它与独立本科段;专科段有什么区别?如何把基础科段转为其他类别?
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发表于:2007-11-30 00:20:36
什么叫大自考和小自考?短线自考与长线自靠有什么区别?
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发表于:2007-11-30 13:28:48
专科与基础科段的联系与区别:
http://www.zikao365.com/html/2005/8/wa11552453181850024150.html

本科与独立本科的联系与区别:
http://www.zikao365.com/html/2005/8/wa3569285053181850025916.html

法律本科与独立本科的联系与区别:
http://www.zikao365.com/html/2_39/2007_10_26_an335717512016201700216017_0.htm

大自考的意思是全国统一命题,统一考试;小自考的意思是各个地区主考院校进行自主命题,自主考试。
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