帖子主题: 自考“国际经济法概论”备考资料  

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发表于:2007-04-10 09:35:00
  第一章 导论

  第一节 国际经济法的概念、渊源和体系

  一、概念

  国际经济法是调整国际经济关系的国内法规范和国际法规范的总称,是随着国际经济关系的发展而在二战以后形成的一个新兴的法学学科。

  对国际经济关系的理解有广义和狭义两种观点。广义的认为国际经济关系是国家和国家之间和超越一国范围的自然人、法人、国家和国际经济组织之间的经济关系的总和。狭义的认为国际经济关系仅指国家相互之间的经济关系。因此,对国际经济法也有广义和狭义两种观点,我们采纳广义观点。

  二、渊源

  国际经济法的渊源包括国际法与国内法两部分。

  (一)国际法部分:

  1.国际条约,包括双边条约与多边条约;

  2.国际商事惯例

  3.国际决议,主要指联合国大会通过的决议。

  (二)国内法部分:

  各国立法机关制定的调整国际经济关系的法律、法规、条例等规范性文件。

  三、体系

  国际经济法包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等内容。

  第二节   国际经济法的主体

  国际经济法的主体是指在国际经济交往的法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者,又称国际经济法律关系的参与者或当事人,包括自然人、法人、国家和国际经济组织。

  一、 自然人

  (一)自然人的权利能力和行为能力

  自然人的权利能力始于出生,终于死亡。自然人行为能力一般始于一定的年龄并且具有正常理智,终于死亡和丧失意识能力。

  各国法律一般依据自然人的年龄、身体状况和智力状况,把自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。能作为国际经济法主体的自然人,一般是完全行为能力人。

  (二)外国自然人能力的确认

  由于各国民法一般认为自然人的权利能力始于出生,终于死亡,因此,自然人的权利能力较少发生法律冲突。在国际私法中,对自然人权利能力的确认一般依自然人的属人法

  自然人行为能力的法律冲突首先表现为各国对成年年龄的规定不同,而且关于完全无行为能力和限制行为能力的年龄界限的规定也不同。自然人行为能力的确认原则上按照当事人的属人法,但是在国际经济交往中,如果严格实行属人法原则,可能给国际经济交往带来不便,因为内国的自然人和法人在与外国自然人进行经济交往之前,要求其了解外国自然人的属人法中关于行为能力的规定,是有一定困难的。因此,外国自然人在内国所为的民事行为,如缔结合同,其行为能力由行为地法确认。

  二、法人

  (一)法人的权利能力和行为能力

  法人的权利能力和行为能力,始于法人成立,终于法人消灭。

  各国对法人的权利能力和行为能力规定不同,因而可能引起法律上的冲突。一般按照属人法来确定。

  (二)法人的国籍

  确定法人国籍的标准有:

  1.成立地标准;

  2.住所地标准;

  3.控制标准;

  4.复合标准。

  (三)外国法人的承认

  各国承认外国法人的方式有:

  1.一般许可制;

  2.特别许可制;

  3.相互承认制。

  三、国家

  (一)国家作为国际经济法主体的特殊性

  1.国家是国际经济法规范的创立者。

  2.国家作为国际经济合同当事人具有特殊性,它具有合同当事人和主权者双重身份。

  (二)国家的权利能力和行为能力

  1.国家有权签定国际经济条约与协定。

  2.国家有权直接参与国际经济贸易活动,成为国际经济合同当事人。

  四、国际经济组织

  (一)国际经济组织的法律人格

  国际经济组织必须具有一定的法律人格才能作为国际经济法主体行使权利和承担义务,从而有效地进行国际经济交往活动。在国际法律秩序中,国际经济组织的法律人格来源于国家的主权,是由国际经济组织的各成员授予的

  (二)国际经济组织的权利能力

  1.缔结合同的能力;

  2.取得动产和不动产的能力;

  3.进行法律诉讼的能力。

  五、跨国公司

  (一)跨国公司的概念和特征

  跨国公司(international corporations)由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,由决策中心统一管理并执行全球战略,各实体之间存在密切联系。

  跨国公司具有以下特征:

  1.跨国性;

  2.战略的全球性和管理的集中性;

  3.公司内部的相互联系性。


  (二)跨国公司的法律人格

  母公司:依据基地国的法律所成立的,具有独立的法律人格。

  子公司:依据东道国法律设立的,有自己的名称、章程,以自己名义从事经营活动,并以自己所有的财产和名义独立承担民事责任。

  分公司:总公司在国外设立的分支机构,不具有独立法律人格,总公司对其行为直接负责。

  可见跨国公司各实体都是国内法人,是国内法的产物而非国际法的产物,它们的权利能力和行为能力只能取决于相关国内法的规定,不能超出国内法规定之外。跨国公司是国内法主体,不是国际法主体。
 
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发表于:2007-04-12 09:20:00
  第二节 国际技术贸易法律制度

  一、 国际许可合同的概念和法律特征

  许可证交易是国际技术贸易的一种重要方式。国际许可合同是进行许可证交易的法律形式。

  (一)国际许可合同的概念

  国际许可合同又称为国际许可证协议。它是指营业地处于一国的许可方允许营业地处于另一国的被许可方,使用其拥有的技术,由被许可方向许可方支付约定的使用费的协议。其中许可方又称为技术的供方,被许可方则称为技术的受方。

  国际许可合同的标的是技术的使用权,其中包括专利使用权、商标使用权、专有技术的使用权和计算机软件的使用权等。在实践中,专利技术和专有技术的使用权常常同时成为同一个国际许可合同的标的。

  (二)国际许可合同的法律特征

  国际许可合同作为一种国际技术转让合同,它具有一般国际技术转让合同所共有的特征,但它也有自己的特殊性。国际许可合同的法律特征归纳起来主要包括以下几个方面:

  1.国际许可合同的标的是专利、商标、专有技术和计算机软件等的使用权,因此,当许可方将技术提供给被许可方使用后,仍拥有技术的所有权,仍有权自己使用该技术,并继续向其他第三者转让该技术的使用权,除非合同有特别约定。因此,国际许可合同既有别于一般的货物买卖合同,也有别于转让技术所有权的国际技术转让合同。

  2.国际许可合同是以技术的使用权和使用费为对等条件的合同。许可方出售的是技术的使用权,有人认为这种出售使用权的行为等于是向被许可方签发了一张允许其使用许可方拥有的特定技术的许可证,被许可方花钱购买的是使用特定技术的许可证,因此被许可方也被称为购证人,而许可方则被称为售证人。

  3.国际许可合同往往包括了技术服务的内容。为了使被许可方在使用许可方所提供的技术时获得较好效果,许可方往往应被许可方的要求,在向被许可方提供技术使用权的同时,向被许可方提供技术服务,指导技术的实施,以保证被许可方充分掌握技术,并利用该技术生产出合格的产品。

  二、 国际许可合同的主要类型

  1. 根据国际许可合同的对象来划分

  根据国际许可合同的对象来划分,可以分为专利许可合同、商标许可合同、专有技术许可合同和计算机软件许可合同等。

  (1)专利许可合同

  专利许可合同,又称为专利技术许可合同,是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的,由许可方将自己在某一个国家或某几个国家取得专利的技术提供给被许可方使用,被许可方按约定的条件使用该技术,并向许可方支付使用费的协议。

  专利许可合同所转让的技术是已获得专利权的技术。由于该技术在专利审批过程中已经依法公开,因此,该技术转让的方式通常是由许可方将其专利的编号和专利说明书等资料提供给被许可方,同时授予被许可方制造、使用、销售该项专利产品,或者使用该项专利方法的权利。一般不需要许可方专门提供详细的技术资料,因为在专利审批过程中,发明人依照专利法的规定应通过说明书的形式将技术公开,公开的程度要使同行业的一般人员在看了说明书之后即能实施申请专利的技术。这样被许可方只需向许可方支付约定的专利技术使用费,就可根据专利许可合同的规定实施该项技术。但在实践中,被许可方并不能仅根据专利文献来实施所许可的技术,因为专利权人在向专利管理局申请专利时,往往在说明书中尽量将技术的内容说得简略,以便使专利保护的范围扩大。为了达到这一目的,专利权人往往将某些技术隐藏起来,不予公开,而这些被隐藏的技术往往是属于关键技术,它能确保专利技术取得最佳的实施效果。没有这部分技术,专利仍能实施,但往往达不到较为理想的效果。专利申请一旦被专利审批机关批准,申请专利的技术便成为专利技术,而专利申请人自己保留的那部分关键技术却并未纳入专利保护范围之内,而成为一种没有工业产权保护的、为专利权人所拥有的专有技术。因此,被许可方在引进专利技术时,往往要同时取得这些专有技术的使用权,这便是专有技术与专利技术的混合许可。在国际技术贸易活动中,这种混合许可占了相当大的比重。

  (2)专有技术许可合同

  专有技术许可合同是指当事人之间订立的转让专有技术的协议,一方将自己以保密方式拥有的技术向另一方公开,让另一方使用该项保密技术,另一方向其支付使用费。

  由于专有技术是一种没有取得工业产权法保护的技术,因此,到目前为止,国际上对于是否赋予专有技术法律认可的财产权的问题,仍然存在较大争议。在多数情况下,专有技术没有所有权、使用权之分,在专有技术许可合同中,专有技术只作为一种技术知识在许可方与被许可方之间转移。并且在通常情况下,专有技术往往与专利、商标联系起来混合许可。由于专有技术对于实施专利技术至关重要,或者由于其不易求得,因此技术引进方常对专有技术有着浓厚的兴趣,专有技术的许可也就成为国际技术贸易的一条重要途径。

  (3)商标许可合同

  商标是工业产权保护的重要对象,严格的说商标并不是技术,但商标却能反映其所标示的商品的技术水平。一些国际驰名商标之所以享誉海内外,就是因为其所代表的商品有较高的技术水平,商品的质量优异或服务的质量别具一格,深得消费者欢迎。因此,技术引进者在引进技术,消化吸收制造出自己的产品时,往往同时要取得对方的商标使用许可。这一方面是为了借助该商标扩大自己产品的影响与销路,另一方面也是通过该商标的使用,对自己引进技术后生产的产品质量加以确认。因此我们说在技术贸易的活动中,专利技术的转让与许可以及专有技术的许可,常常伴随着商标的使用许可;反过来,在商标许可时,纯粹的商标许可也是极少的,因为这没有什么实际意义。商标许可,总是与技术的转让同时进行。这种既有商标的使用许可,又有专利技术、专有技术的使用许可的许可合同,便是典型的混合许可合同,它在国际技术贸易中最为常见。

  商标许可合同转让的是商标的使用权,因此,商标许可合同是指当事人之间所订立的,由一方将自己取得的商标专有权的注册商标提供给另一方使用,另一方按照约定的条件使用该商标,并向对方支付使用费的协议。

  (4)计算机软件许可合同

  随着计算机广泛应用于国民经济各部门,计算机软件技术的国际转让在近几年异军突起,成为国际技术转让的重要内容。在计算机软件的国际转让中,计算机软件的委托开发与软件技术的使用许可是两条重要的途径,而其中尤以计算机软件技术的许可最为常见。

  在我国,计算机软件已被正式纳入了著作权法的保护范围。1991年6月4日,国务院正式发布了《计算机软件保护条例》,根据该条例,计算机软件的著作权人享有五个方面的广泛权利,即:第一,发表权,他有权决定是否将软件公之于众;第二,开发者身份权,即表明开发软件的开发者的身份以及在软件上署名的权利;第三,使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利;第四,使用许可权和获得报酬权,即有权许可他人行使其部分或全部的计算机软件的使用权并由此获得报酬;第五,转让权,即向他人转让所有权或转让使用许可权的权利。由此可见,许可他人使用计算机软件是计算机软件著作权人的一项重要权利。计算机软件的使用许可,实际上是软件的著作权人许可他人行使其拥有的计算机软件使用权。因此,计算机软件许可合同是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的,由一方允许另一方以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件,另一方按照约定的方式与条件使用软件并向对方支付约定的报酬的协议。

  2. 按照技术的使用权限划分

  (1)独占许可合同

  独占许可合同是指在许可合同规定的期限与范围内,被许可方对所许可的技术享有独占的使用权,许可方和其他第三方均无权在该约定区域内使用该技术。如果发生侵权行为,受让方有权以自己的名义起诉。

  独占许可合同在授权内容上可以分为部分独占许可合同和完全独占许可合同。前者在许可证中规定受方不是在某国的全部地域,而只是在某部分地区享有技术的独占权,或者仅仅对使用该项技术生产产品享有独占权,而对销售有关产品则不享有独占权。

  独占许可合同的被许可方有权在许可合同规定的时间和地域范围内排除包括许可方在内的一切人使用有关技术的权利,因此这种许可合同与技术所有权转让合同有类似之处。

  由于授权范围广,独占许可合同的使用费比其它类型的许可合同都要高。一般只有在被许可方从生产、竞争与市场效果考虑,认为自己确有必要在某个区域内独占有关技术,才会采用这种方式。而从许可方的角度来说,由于独占许可合同使其自身也无权使用该项技术,因此只有当其确认在某一区域内把自己的全部权利授予被许可方不会使自己陷入被动,许可方才会同意签署这种合同。

  (2)排他许可合同

  排他许可合同是一种在许可合同规定的期限与范围内,被许可方对所许可的技术享有使用权,许可方也保留自己在该区域内使用该项技术的权利,但排除了其他第三方对该技术的使用的技术许可合同。这种许可合同与独占许可合同的区别在于:在合同规定的有效期限与地域内,排他许可合同的被许可方有权排除许可方之外的任何人使用被许可技术,但许可方实施该项技术的权利不在排除之列。

  (3)普通许可合同

  普通许可合同又称为非独占许可合同,是指被许可方在合同约定的期限与范围内,可以取得所许可的技术的使用权,但许可方保留自己在该区域的技术使用权,并且有权向其他第三方继续转让该技术,从而使其他第三方也拥有在该区域内的技术使用权。

  一般来说,许可合同中没有特别指明是独占许可、排他许可或其他特殊的性质,就说明此合同属于普通许可合同。普通许可合同由于许可方保留了较多的权利,因此其使用费也比独占许可合同和排他许可合同要低。

  (4)可转让许可合同

  可转让许可合同又称为可分售许可合同,是指许可方根据许可合同,除了允许被许可方在约定的期限与范围内使用所许可的技术外,还允许被许可方向其他第三方转让其取得的全部或部分的技术使用权。习惯上将第三方从被许可方处得到的技术使用权称为分许可或子许可;相应的,许可方与被许可方之间的许可合同便称为总许可或母许可。

  (5)交叉许可合同

  交叉许可合同又称为互换许可合同,是指合同当事人双方或当事人各方,均以其所拥有或持有的技术,按照合同所约定的条件交换技术的使用权,供对方使用。在这种合同中,双方均具有双重身份,一方既是某项技术的许可方,同时也是相关技术的被许可方。交叉许可既可以是独占性的,也可以是非独占性的。它一般在特定条件下采用,如在合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中通常会采用交叉许可合同。在其中体现的更多的是双方的合作关系,而不是单纯的买卖关系。例如,甲公司具有技术专利A,乙公司具有专利B,而要生产产品C的最佳方法是结合专利A和专利B.于是为了充分实施自己的技术,取得最大经济效益,甲公司和乙公司签署交叉许可合同,达成协议相互许可对方实施自己的技术。

  三、 国际许可合同的主要条款

  订立国际许可合同,是一项意义重大的法律行为,因为合同的内容和条款,是确立合同当事人之间权利义务关系的依据。订立国际许可合同,与订立其他国际经济合同一样,也要遵循有关国家的合同立法,在合同订立过程中充分体现平等互利的原则。由于国际许可合同有多种类型,不同类型的合同所涉及的问题也各有特点,因此合同的内容必然存在着许多差异。但无论是哪一种类型的国际许可合同,都会对一些国际许可合同共同性的问题作出规定,这些规定便构成了国际许可合同的主要条款。一般的说,国际许可合同的条款包括商务性条款、技术性条款和法律性条款这三大类型。

  (一) 商务性条款

  商务性条款主要包括合同名称、当事人、签约时间与地点、序言、定义、合同价格、支付方式等几项内容。由于这几项内容偏重于商务方面的问题,与国际商务惯例有直接关系,因此称其为商务性条款。

  1.合同名称与当事人条款。合同名称必须明确且确切反映合同的性质、特点与内容,并注明编号,便于归档和查阅。当事人条款须写明双方当事人的全称、法定地址、法律地位以及经营业务范围。

  2.签约时间与地点条款。该条款是决定有关合同生效与否、合同履行的时间地点与是否违约、争端解决的司法管辖权与法律适用、诉讼时效的重要条款,必须明确真实地写明签订合同的时间、地点。

  3.鉴于条款(Whereas Clause)。一般在该条款中开宗明义地阐明交易双方订约的目的、愿望以及转让技术的合法性和是否具有实际生产经验等。鉴于条款在许可合同中十分重要,它的作用主要在于:

  第一,要双方作出某些保证和背景说明,一旦日后发生争议而提交仲裁或诉讼时,法院可据此判定和解释双方进行交易的关系和意图的真实性,或解释某些条款。

  第二,说明转让方是否拥有或控制所转让的技术,这直接与转让方承担的责任和保证有关;同时,也用以说明引进方接受技术的愿望。

  第三,如果在合同中签约公司与履约公司不同,则应该说明其关系;如与其他合同有联系,则应说明各合同间的关系……

  4.定义条款。在国际许可合同中会涉及许多关键性的词语,由于当事人所处的国家不同,对这些词语的理解往往不同,所以在此条款中应对合同中所涉的名词、术语进行明确的定义,尤其对一些容易引起争议的、比较含混、模糊的和不同于一般使用意义上的名词术语,应作出共同的解释,且双方对此应该达成一致的理解,以免日后发生因对这些关键词语定义的理解分歧而影响双方的合作。

  5.合同价格条款。价格是许可合同的重要内容,价格条款一般应包括计价的方法,合同的金额,使用的货币等主要内容。在实践中,计价方式一般分为以下几种:

  (1)统包价格。是指在签订合同时,将各项技术项目应该支付的一切费用,包括技术转让费、技术资料费、人员培训费以及技术服务费等一次算清,并根据其总额约定一个固定金额。付款时这笔使用费可以一次付清,也可以分期支付。这种计价方式中受方风险很大,即使引进技术投产后效益不佳,仍然要按合同约定支付全部使用费。

  (2)提成价格。是指在合同中并不规定合同的总价,而是规定计算技术使用费的方法。通常是在技术投入使用后,按每年生产产品的产量、销售价格或销售产品所获得的利润来确定应支付的技术使用费。这种计价方式供方具有较大的风险,如果技术引进投产后效益不佳,其所得的技术转让费将会直接受到巨大影响。

  (3)入门费加提成费。是指合同签订后,受方按照约定付给供方一笔数额固定的费用,然后在项目投产后的一定年限内支付约定的提成费。这种支付方式供方和受方的权利和义务相对较为平衡,兼顾了两者的利益,因此是国际许可合同中常用的付费方式。

  6.支付条款。包括支付货币、支付方式、付款单据等内容。通常情况下,付款使用的货币与计价货币是同种货币;若两者不相同时,一般应在合同中规定兑换率或兑换依据。支付方式通常是汇付、托收、信用证。付款单据一般有商业发票、即期汇票、提单、银行保函等。

  (三) 技术性条款

  技术性条款一般包括合同的标的、授权范围、技术资料的交付、技术服务与人员培训、保证与索赔等具体内容。

  1.合同标的条款

  在合同中要明确,转让方向受让方转让的是专利技术、专有技术、商标还是计算机软件等技术,还必须明确规定转让方在合同中对技术、商标、软件等所承担的责任与义务。具体应该包括:(1)合同标的名称、规格与型号、生产规模、产品种类与质量;(2)主要经济技术指标、原材料消耗定额(如对水、电、煤等的要求);(3)转让方提供的设计图纸和数据、生产工艺的资料与说明;(4)合同标的为专利技术时,列明专利批准的时间、批准机关、专利编号、专利的范围、保护地区和有效期;(5)转让方提供技术服务时,要明确技术服务的项目与内容。

  2.授权范围条款

  在此条款中应该明确规定转让方授予受让方的基本权利,具体包括:(1)授权的性质,也就是要明确转让方授予受让方的使用权是独占许可、排他许可还是普通许可;(2)授权的期限,也就是要明确转让方对合同标的行使使用权以及相关权利的时间范围;(3)授权的范围,也就是要明确受让方可以将许可合同项下的技术、商标或者软件用于何种目的以及其适用范围,并明确受让方对合同标的享有使用权、制造和销售合同产品的权利以及在何种地域范围内享有这些权利;(4)再转让的权利,也就是要明确受让方是否享有对技术、商标或软件使用权再转让的权利;如果其享有此项权利,还应明确受让方与转让方对再转让收益的分配方式。

  3.技术资料交付条款

  技术资料交付是国际技术贸易的重要环节。技术转让方出让技术,要靠技术资料来表达和说明;技术受让方获得技术,也要靠吸收和消化技术资料来实现。因此,在许多国际许可合同中把技术资料的交付作为一项独立的条款,明确规定技术转让方交付技术资料的具体责任。在订立这一条款时,应注意明确技术资料支付的时间、地点和条件;技术资料的包装要求;技术资料短损的补救方法;技术资料使用的文字、技术参数的度量衡制度等。

  4.技术服务与人员培训条款

  技术受让方仅仅获得一些技术资料往往还是不够的,因为技术资料不可能将制造产品的全部技术包罗进去,大量的实际操作经验,很难完全用技术资料表达出来。要真正掌握被许可技术,受让方还需要转让方的技术指导和服务以及对受让方人员的培训。人员培训通常有两种方式,一是将自己的人员派往转让方的工厂或车间等场所实习培训;二是转让方派有关的技术人员到受让方处讲课,指导实际操作,进行现场培训。无论采取何种方法,在合同条款中,都要把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间和实施的条件规定清楚,明确双方的责任,以免影响培训的效果。

  5.保证与索赔条款

  在国际许可合同中,受让方使用的技术和资料都是转让方提供的,能否达到预期的技术效果,主要取决于转让方提供的技术是否成熟可靠,资料是否详细和完整,技术服务和人员培训是否认真和适时。因此,应该在合同中要求转让方作出一定程度的保证。保证主要有以下三种:

  (1)对技术资料的保证。转让方应保证按合同规定的时间和内容交付资料;保证提供的资料是转让方实际使用的最新技术资料;保证提供的资料是完整、可靠、正确和清晰的;保证向受让方及时提供任何改进和发展的技术资料。转让方还要保证如果交付的资料内容上有错误或数量上有短缺时,要按期更换和补齐。

  (2)对合同产品性能的保证。转让方对产品性能承担的保证责任主要是保证受让方在正确使用转让方提供的技术资料后能生产出符合合同规定的产品;保证向受让方提供合同产品考核验收时所需要的资料和标准;保证在产品达不到合同规定时能与受让方友好协商,共同分析原因,采取措施,争取再次考核时能达到合同要求。

  (3)对技术服务和人员培训的保证。转让方应保证按照合同规定派出合格的、有能力的人员为受让方提供技术服务,保证其技术人员在技术服务过程中能认真地传授技术、耐心地回答受让方提出的技术问题;保证向受让方的培训人员提供合同规定的培训内容和培训过程中需要的有关资料。

  以上就是合同中的保证条款,如果这些条款未能履行,在法律上就构成违约,受损害的一方就有权要求违约的一方承担赔偿责任,所以在合同中还要规定具体的索赔条款。索赔的主要方式是罚款。罚款一般可分为对技术转让方迟交技术资料的罚款和对合同产品达不到性能指标要求的罚款两种。但在拟定该条款时,技术受让方要注意要求转让方所作的技术保证要合理,以保证受让方获得可靠、适用的技术和按时获得技术资料为限,罚款额也不宜规定得过高,否则转让方承担的风险较大,自然会把这部分风险转嫁到技术使用费中,从而提高技术使用费的报价。
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  (四) 法律性条款

  法律性条款主要包括侵权和保密、不可抗力、争端解决、合同生效、合同的续展和终止以及其他几个方面的内容。这些条款不仅要遵守本国法的规定,还要遵守一些国际条约的规定,所以人们习惯上称其为法律性条款。

  1.侵权与保密条款

  国际许可合同中的侵权行为主要有两种情况。第一是转让方转让技术的行为可能引发侵权行为,受让方利用转让方的技术制造出产品后,受到第三人的指控认为侵犯其专有权利。因此,在签订许可合同时,一定要把此种侵权责任划分清楚。通常在侵权的条款中规定,转让方的专利技术、资料或服务等一旦发生侵犯任何第三方的专有权利的情况,转让方应该负责与侵权有关的一切谈判事宜,并承担由此引起的一切法律诉讼费用和经济责任,受让方对此不承担任何责任。第二是在合同期间,第三人的行为侵犯了转让方的专有权利。一般来说转让方负有保护和维持技术权利合法的义务,是提起侵权诉讼的主要主体。但如果转让方和受让方对第三人的行为是否构成侵权的认识不一致,或者转让方因为其他原因不愿意起诉时,在独占许可的情况下,受让方有权自行起诉并承担全部法律后果;在普通许可的情况下,转让方仍与受让方一起负有制止第三人侵权的义务。

  在许可合同中,保密条款是另一个双方都十分关心的问题。在以专利技术为标的的许可合同中,技术转让方在申请专利时往往对该技术的一些关键性诀窍加以保密,以增强其对该专利技术的控制;在专有技术的许可合同中,保密更是技术转让方所关心的问题。因此,保密问题在转让方和受让方进行磋商时就开始出现,通常在实践中双方都是在谈判前先签订一项保密协议,这样即使谈判失败,受让方也有保密的义务。保密条款一般包括保密对象、保密期限、保密责任等。

  2.不可抗力条款

  不可抗力是指合同签订后,不是由于转让方和受让方的过失,而是由于发生了双方都无法预见和无法预防的意外,致使合同不能执行或不能按期执行。在这种情况下,遭受不可抗力的一方可免除责任,另一方亦无权提出索赔。这是国际贸易中的惯例。

  不可抗力条款中一般应说明不可抗力事件的范围,即哪些事件属于不可抗力。一般常见的有战争、严重的火灾和水灾、台风、地震等。不可抗力条款还应注明发生不可抗力事件时,当事双方应采取的行动和措施,例如遭受不可抗力事件的一方应履行及时通知和提供证明的义务,允许遭受不可抗力事件的一方延迟履行合同的最长时间限度等。

  3. 争端解决条款

  在合同中应明确规定一旦发生争议,将如何解决。在当前的国际贸易中,争端解决的办法通常有三种:一是双方友好协商解决或通过第三者调解解决,二是提交仲裁机构裁决,三是通过司法诉讼手段解决。友好协商和调解是不拘形式的,可由当事双方临时决定,不需要在合同中专门规定程序,比较适合一些小的争议。而司法诉讼途径由于国际许可合同涉及不同的国家不同的法律体制,因此很难在合同中达成一致意见。而仲裁由于其具有保密、快捷、灵活、公正等特点,在国际贸易中受到越来越广泛的应用。

  若在合同中双方约定将可能产生的争议提交仲裁解决,则同时也应明确规定仲裁的地点、机构、程序、裁决的效力和仲裁费用的负担等问题。当前国际上从事经济贸易仲裁业务的专门机构很多,例如我国的国际经济贸易仲裁委员会、瑞典商会仲裁院、瑞士商会、日本的国际商事仲裁委员会等都是在国际上享有盛名的仲裁机构。关于仲裁地点的选择,可根据合同的具体情况来决定。一般在合同的仲裁条款中还应明确规定,仲裁裁决是终局裁决,对双方均有约束力,必须立即执行。

  4. 合同生效条款

  目前,国际上大多数国家的法律都规定,国际许可合同必须经过国家有关主管机构的审查批准才能生效,因此,合同的生效时间和签署的时间往往并不一致。通常,在签署合同之后法律规定的若干时间内,由当事人将合同呈报政府主管部门批准之日方为合同的生效之日。自合同生效日起,双方当事人才开始享受权利和承担义务。

  5.合同的续展和终止

  合同有效期临近届满之前,当事人可根据双方在合同有效期内合作的情况、技术发展的趋势、专利保护的期限等协商延长合同的有效期。合同续展有两种处理办法:一是在合同中订立专门的续展条款,规定合同延长的条件;二是在合同中不作明确规定,届时双方根据实际需要进行协商。值得注意的是,合同的当事人协商续展合同后,按照规定需要审批的仍需要报请政府有关部门批准才能生效。

  合同的终止有两种情况,一种是合同有效期满或自然终止,另一种是合同有效期未满,因一方违约或其他原因造成的中途终止。自然终止,双方履行了合同规定的权利和义务,交易即告成功;中途终止需要根据其原因进行善后处理,此时就涉及合同的保证、索赔、不可抗力等条款中的具体内容。

  第一节 国际服务贸易法律制度

  一、国际服务贸易及其分类

  服务跨越国界在不同国家之间的流动就形成了国际服务贸易。国际服务贸易(International Service Trade)是指不同国家的当事人之间所进行的,由一方提供服务,另一方接受服务并支付相应报酬的活动。国际服务贸易涉及服务的出口与进口。服务的出口,主要是指一国的服务提供者向另一国消费者提供服务并获取外汇收入的活动和过程;服务的进口,则是指一国消费者购买他国服务提供者所提供的各项服务的活动和过程。各国服务进出口活动的总和,就构成了国际服务贸易。而从统计的意义上来讲,国际服务贸易总量,一般是指各国的服务总出口。

  国际服务贸易是无形贸易(Invisible Trade)的一种重要内容,一般认为无形贸易的范围比国际服务贸易更广,主要可分为要素服务(Factor Service)贸易与非要素服务(Non-Factor Service)贸易。前者是指一国因向其他国家提供劳动、资本、土地、技术及其他自然资源等生产要素的服务,而从国外获得货币报酬的活动;而后者则是指要素服务贸易之外的无形贸易,这是我们通常意义上所讨论的国际服务贸易。非要素服务贸易的项目除了包括了与商品贸易有关的各项服务,如仓储、运输及运输代理、船舶维修、通讯服务,保险服务,银行服务等,还包括了信息咨询服务、旅游餐饮、建筑工程、广告义务、会计事务、租赁义务、教育与卫生等非生产部门的服务。其中与商品贸易有关的各项服务一般称为追加服务(Additional Service),即此类服务是伴随着商品实体的出口而提供的。消费者需要的主要是有形商品的核心效用,服务提供的是一种追加效用,从而使有形商品的竞争力得到进一步加强。与追加服务相对应的则是各种核心服务(Core Service)。核心服务是指与货物的生产与贸易无关,而作为消费者单独购买的,能为消费者提供核心效用的服务,如国际旅游、咨询服务等。核心服务又可细分为面对面服务(Face to Face Service)和远距离服务(Long Distance Service)。面对面的核心服务需要通过服务者与消费者双方的进行实际接触才能实现其服务;而远距离的核心服务,一般不必在服务者与消费者之间实际接触,但往往需要通过一定的媒介才可实现服务的跨国境提供。

  二、国际服务贸易的主要方式

  国际服务贸易门类虽然庞杂,却可以归类为若干种主要的提供方式。较为权威的是世界贸易组织的《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,简称GATS)在对国际服务贸易定义时确定的四种提供方式:

  1.跨境交付(Cross-border Supply),是指从一国境内向另一国境内提供服务。在这种提供方式中跨越国境的只是服务本身,而非服务的提供者。该种服务是通过电讯、邮电、计算机网络等方式来实现的,如国际电讯服务、卫星电视服务、国际资金划拨等等。

  2.境外消费(Consumption Abroad),是指一国消费者到另一国接受服务提供者所提供的服务。如出国旅游、境外教育培训、境外医疗服务、船舶和飞机的境外维修等等。

  3.商业存在(Commercial Presence),是指一国服务提供者通过在另一国境内设立商业实体、附属企业、分支机构或代理机构而在该国提供服务。如一国的商人或企业到另一国境内开办独资或合资的酒店、餐馆;一国的律师事务所、会计师事务所到另一国境内开办分支机构等等。这是目前国际服务贸易中最重要的一种方式。

  4.自然人流动(Movement of Natural Persons),是指服务提供者个人到另一国境内提供服务。如时装模特到另一国进行时装表演;歌星到另一国举办演唱会;医生或高级工程师到另一国提供专业服务等等。

  三、国际运输服务贸易

  国际运输服务贸易主要是指以国际运输服务为交易对象的贸易活动,是不同国家的当事人之间所进行的,由一方向另一方提供运输服务,以实现货物或旅客在空间上的跨国境位移,由另一方支付约定的报酬的交易活动。

  国际运输服务贸易,按其所运输的对象可分为国际货物运输服务贸易和国际旅客运输服务贸易两大类。然而无论是货物运输,还是旅客运输,国际运输服务均表现为一种合同关系。合同的一方当事人为货物的托运人或乘客,合同的另一方当事人为承运人(船公司、铁路运输公司、航空公司等)。国际运输服务合同规定的基本权利义务关系是:承运人将乘客或托运人的货物在约定的期间内运抵约定的地点(货物运输中承运人还要将货物交付给特定的收货人);乘客或托运人按约定的方式向承运人支付约定的费用。

  国际运输服务贸易除了可以由相关国家的国内法(如合同法、海商法等)以及相关国家的判例法调整外,还可由国际条约、国际惯例来调整。

  四、国际货物运输服务的主体与客体

  国际货物运输服务的主体是运输服务的提供者与消费者。运输服务的提供者通常是拥有运输工具,负责将货物由一国的某一地点运送到目的地的承运人。而运输服务的消费者则往往是国际货物贸易中的卖方或卖方,他们需要借助于承运人的运输工具,通过承运人的运输服务行为,将其出售或购买的货物由起运地送到目的地,他们一般被称为托运人。除了托运人与承运人之外,还会涉及从事国际货物运输服务的辅助工作的当事人,这些当事人主要包括各种代理人。其中主要有作为托运人的代理人办理托运手续的货方代理和作为承运人的代理人接揽运输服务业务或帮助办理承运人委托之其他事务的代理人。除了代理人之外,还会涉及运输服务所需的各种基础设施、辅助设施的管理人,如港口、车站、码头、机场、仓库、堆场等设施的所有人与管理人,他们不是货物运输服务的提供者,但他们却是在国际货物运输服务过程中不可缺少的。

  国际货物运输的客体是运输服务,而不是所运输的货物。当事人之间的权利义务都是围绕运输服务这一客体展开,而不是以货物为对象的。

  国际货物运输服务根据运输服务的方式不同,可以分为海上货物运输服务、航空运输服务、公路运输服务、铁路运输服务、管道运输服务和国际多式联运服务等。但在以上各种方式中,海上货物运输服务是最重要的方式,它占整个国际货物运输量的三分之二以上。本节主要讨论与国际货物贸易紧密联系的国际海上货物运输合同。

  五、国际海上货物运输合同

  (一)国际海上货物运输合同

  国际海上货物运输是指用海船从海上将国际货物买卖的标的物由一个国家的装货港口送到另一个国家的目的港的运输方式。国际海上货物运输具有以下优点:作为海上货物运输工具的船舶载重量大;海上运输不受道路、道轨的限制,可以利用天然路线,有极大的通过能力;海上运输对同样的货量,较其他运输方式消耗的燃料和其他动力要少;海上运输运费较低,路程越远,运费相对越低。因而,国际海上货物运输成了国际货运的主要方式。但它具有速度较慢和受自然条件和季节性等方面影响较大的缺点,如大风浪,冰封等,相对风险较大。因此,当事人一般均要对海上货物运输的船舶及其装载的货物进行保险。

  在国际货物买卖中,买方或卖方要将货物由一国港口运到另一国家的港口,一般均要委托承运人进行,为了明确双方的权利义务,一般均要签订合同,这就是国际海上货物运输合同。

  海上货物运输合同是承运人将托运货物经由海路运送到指定港口并交付收货人,由托运人支付约定运费的协议。承运人作为国际海上货物运输合同的一方当事人,一般是船舶所有人(船东)或其他经营海上航运服务的人。托运人一般是国际货物买卖合同中的买方或卖方。收货人,不作为国际海上货物运输合同的独立当事人,可以是托运人,业可以是持有提货凭证的其他人。

  国际海上货物运输服务的方式主要有两种:一种是租船运输,在这种运输方式下,船舶所有人出租船舶的一部或全部用来运送货主的货物;另一种是班轮运输,在这种运输方式下,作为承运人的轮船公司,按固定航线,沿线停靠固定船期、固定运费负责将托运人托运的货物运到目的港交给收货人。前一种方式一般用于运输大宗货物,后一种方式则用于运输数量少、货价高、交接港口分散的货物。

  由于运输方式不同,海上货物运输合同形式也不同,在班轮运输方式下采用提单形式,在租船运输方式下采用租船合同形式。

  (二)提单

  1.提单的概念

  提单是承运人或其代理人、船长在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方已订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。

  2.提单的主要内容

  提单一般多是由轮船公司事先印刷的,多印在一张纸上,分正反两面,正面一般要载明如下内容:(1)船名和船舶的国籍;(2)承运人名称;(3)装运地、目的港和运输航线;(4)托运人名称;(5)收货人名称;(6)货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积;(7)运费和应当支付给承运人的其他费用;(8)提单签发的日期、地点和提单份数;(9)承运人或其代理人或船长的签字。

  提单通常一式3-5份,正面1-6项一般由托运人填写,其他内容则由承运人填写。提单背面印有详细的运输条款,通常由各轮船公司拟订印刷。详细规定了承运人与托运人的权利义务。

  3.提单的作用

  提单是国际货物买卖中最重要的装运单据之一,其作用主要有以下三个方面:

  (1)提单是海上货物运输合同成立的证据。

  一些国家的法律认为,提单本身不是运输合同。因为,第一,承运人与托运人之间的运输合同在托运人向承运人洽订舱位时已经成立,而提单则是在承运人收到货物或将货装船后才由船长或港口代理人签发给托运人的;第二,提单上只有承运人或其代理人签字,而没有托运人的签字,这在形式上也与合同的要求不符。但在事实上,当事人有时也将提单视作运输合同。如托运人将提单背书转让给收货人,对受让货物提单的收货人与承运人来说,就成为一种运输合同。

  (2)提单是承运人对货物出具的收据。

  托运人将货物交给承运人后,承运人即签发载明货物名称、标志和数目、件数或重量及货物表明状况的提单。因而,提单本身表示承运人已按提单上载明的内容收到货物。

  (3)提单是代表货物所有权的凭证。

  提单的主要目的在于使持有提单的当事人能在货物运输过程中通过处分提单来处理提单项下的货物。提单作为货物的象征,是一种物权凭证,提单持有人可以以背书方式转让提单,这种转让,具有与转让货物同等效力。因为谁持有提单,谁就有权要求承运人交付提单项下的货物。提单还可以作为向银行押汇的抵押品。此外,提单还是办理银行结汇、海关通关等手续的一种必备文件。

  4.提单的种类

  (1)按提单签发时间是在货物装船之前还是之后可分为已装船提单和背运提单。

  已装船提单(Shipped or on Board Bill of Lading)是指在货物装上船之后,由承运人签发给托运人的提单。这种提单必须载明装船船名和装运日期。由于这种提单使收货人能按时收货,因此一般当事人在买卖合同中都规定卖方须向买方提供已装船提单。INCOTERMS规定,按CIF成交时,卖方所提供的提单必须是已装船提单,在用信用证方式付款时,按国际商会《跟单信用证统一惯例》的规定,卖方向银行提交的只能是已装船提单,除非信用证另有规定。

  备运提单(Received for Shipment Bill of Lading)又称收货待运提单。这是承运人在收到货物但尚未将货物装上船之前签发给托运人的提单。备运提单在货装上船后,只要由承运人在上面加注“已装船”,并注明装船日期,签上字即可使备运提单转化为已装船提单。

  (2)按承运人在提单上有否就货物外表状态加列批注可分为清洁提单和不清洁提单。

  清洁提单(Clean Bill of Lading)指承运人未对货物表面状态加列不良批注的提单。表明货物是在表面状况良好的条件下装船的。卖方一般均要求卖方提供已装船的清洁提单。

  不清洁提单(Clause B/L or Foul B/L)是承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单,如注明“包装不固”、“破包”、“沾有油污”等,这种提单表明货物是在表面状况不良的情况下装上船的。托运人一般往往不愿接受不清洁提单,银行也拒绝接受不清洁提单。托运人可以主动向承运人出具保函,以换取承运人签发清洁提单,保函的作用是由托运人向承运人保证,如因货物缺损以及因承运人签发清洁提单而引起的一切损失,将由托运人负责赔偿。但此种保函不得约束第三人。

  (3)按提单收货人抬头分类,可分记名提单、不记名提单和指示提单。

  记名提单(Straight Bill of Lading)是指签发给指定的收货人的提单。如在提单收货人一栏内写明收货人的名称,注明“交给某某公司”。这种提单不能背书转让,也不能流通。

  不记名提单(Open Bill of Lading)又称持票人提单,这种提单一般在收货人一栏内仅填写“交与持票人”(To Bearer)而不注明具体收货人的名称,也不填写“凭指示”字样。这种提单可以流通,转让手续很简便,谁持有这种提单,谁就可以向承运人提货,因而在流通中风险较大。

  指示提单(Order Bill of Lading)指在收货人一栏中填写有“凭某人指示”(To order of …)字样或填有“凭指定”(To order)字样的提单。前者称凭特定人指示提单,后者称空白抬头空白指示提单。指示提单持有人可以背书方式转让,这种提单可以流通,在国际货物买卖中最常用。

  此外,提单还可以分为直达提单、联运提单、转船提单、舱面提单等。在船东兼保险人的情况下,可用红提单,这时签发提单的承运人既是运输合同的当事人,又是保险合同的当事人。但在实践中,这种提单不常用。

  5.关于提单的国际公约

  提单背面的运输条款往往是由船东单方制定的,为了其自身利益,常规定了许多免责条款。在19世纪中叶,这种免责条款竟达六七十项之多,这么多的免责条件,严重损害了货主的利益,也阻碍了国际贸易与国际航运业的发展。因而,许多国家都力图从立法和司法上限制船东的免责条件,力求提单的规范化、统一化,如1893年美国的哈特法(Harter Act)。国际社会也为此作了许多努力,以统一托运人和承运人的权利义务,并将其规定在提单中。从1924年到如今,有关提单的国际公约有:1924年的《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》(海牙规则)和1968年的《修改海牙规则的议定书》(维斯比规则)及1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)。
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  三 买方的义务

  (一) 支付义务

  买方支付货款的义务包括履行必要的付款手续、按照约定或规定的价格、时间、地点支付等。

  1 履行必要的付款手续

  公约第54条规定,买方支付货款的义务包括采取合同或任何有关法律或规章规定的步骤和手续,以便支付货款。该条款要求买方为支付货款作好各种准备,主要是指买方按照合同的要求申请银行开出信用证或银行付款保证书;在实行外汇管制的国家,还必须根据有关外汇管理法律或规章,将合同向政府有关部门申报,以取得支付货款所必须的外汇,并获得汇出许可。

  2 确定货物的价格

  如果买卖合同已经规定了货物的价格或规定了确定价格的方法,买方应当按照合同规定的价格付款。但是,如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法,则可根据公约第55条的规定处理。该条款规定:“如果合同已有效地成立,但没有明示或默示的规定货物的价格或如何确定价格,在没有任何相反表示的情况下,双方当事人应视为已默示地同意引用在订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下出售的价格。”“类似情况”是指货物品质规格交易条件、运输、支付方式等方面相同或相近,若有所不同,则作相应的增减。

  3 支付货款的地点

  如果买卖合同中对付款的地点有明确规定,则买方应在合同规定的地点付款。如果买卖合同中对付款地点没有作出具体规定,买方可以按公约第57条的规定,在下列地点支付货款:

  (1) 在卖方的营业地付款。该营业地是指卖方签订合同时的营业地。若卖方有一个以上营业地,则以与合同或合同的履行关系最密切的营业地为付款地。若在合同订立后卖方营业地发生变动,则买方应在卖方新营业地付款,但因此而增加的支付方面的费用由卖方承担。

  (2) 如果凭移交货物或单据支付货款,则在移交货物或单据的地点付款。在国际货物买卖中,如采用CIF、CFR和FOB等条件成交时通常是凭卖方提交装运单据支付货款。无论是采用信用证付款方式还是跟单托收的支付方式,都是以卖方提交装运单据作为买方付款的必要条件。所以,交单的地点就是付款的地点。

  4 交付货款的时间

  公约第58条规定了买方支付货款的时间与条件,具体内容如下:

  (1) 如果买卖合同未规定买方付款的时间,则买方必须在卖方按照合同和公约规定将货物或控制货物处置权的单据交买方处置时支付货款。而卖方也可把支付货款作为移交货物或单据的条件。即买卖双方同时履行义务,买方在卖方交货时付款,卖方在买方付款时交货,这是合同未作规定时确定付款时间的基本原则。

  (2) 如果合同涉及到货物的运输,买方可以支付货款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。

  (3) 买方在未有机会检验货物时,没有义务支付货款,除非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵触。如果合同双方当事人议定买方检验货物在货物运抵买方之后或不以检验货物为付款条件(国际贸易中在、CFR、FOB价格条件下,一般也是买方已经付款、货物抵达买方后才有机会检验货物),则依照合同规定。但若合同无此规定,买方可在有机会检验货物后,才支付货款。

  (二) 收取货物

  根据公约第60条的规定,买方收取货物的义务包括两个方面:

  1 采取一切理应采取的行动,以期卖方能交付货物。这主要是要求买方与卖方合作,作好接受货物的各项必要准备,以便卖方履行交货义务。如果买方有义务安排货物运输的,则应及时派船接运货物,使卖方能按期将货物交给承运人;如果是卖方安排货物运输,则买方须在目的港作好各项接受货物的准备;如果进口货物须申领进口许可证的,买方应及时办理必要的手续等等。凡是买方理应采取的行动,买方均应履行,否则,如因此导致卖方无法履行交货义务,买方应承担责任。

  2 接受货物。买方有义务在卖方交货时接受货物。如果买方不及时接受货物,可能会产生货物积压等问题,产生一些额外的费用,影响买卖双方的利益,因此,买方应按合同和公约规定,及时到指定地点接受货物。

  三 对违反货物买卖合同的补救方法

  (一)违约的种类

  国际货物买卖中的违约,是指国际货物买卖合同的当事人不履行合同或法律所规定的义务,或者履行上述义务不符合规定条件要求的各种行为。

  根据公约规定,违约的主要类型有预期违约与实际违约根本性违约与非根本性违约等。

  预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;或一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务的情形。实际违约是指在合同规定的履行期限届满后,合同的一方当事人或双方当事人对合同义务的实际违反。可见,预期违约与实际违约的主要区别是违约行为发生的时间不同。此外,实际违约可能发生在一方当事人或双方当事人身上,而预期违约一般只发生在一方当事人身上。

  预期违约有两种形式:一是明示预期违约,即一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务的情形。二是默示预期违约,即由另一方当事人通过对预期违约的自身行为或种种客观事实的分析判断其将不能依照约定履行合同义务的情形。公约第72条列举了用以判断一方当事人预期违约的两种情况:当事人的履约能力或信用严重下降;当事人在准备履行合同或履行合同中的行为已显然显示出其将不履行其大部分重要义务。公约第71条规定了对预期违约的救济方法,即受预期违约影响的一方有中止履行合同义务的权利

  受预期违约影响一方在对预期违约手段救济措施时,应受到一定的条件限制:(1)必须及时向另一方发出合理的通知,使对方当事人了解到其打算采取的措施,并允许对方向其提供履约保证,除非对方当事人已构成明示预期违约;(2)在预期违约一方提供履约保证的情况下,受预期违约影响的一方不得主张中止合同或解除合同,而必须恢复履行合同,否则将构成违约;(3)必须确实有预期违约的事实存在,无论是明示的还是默示的,必须有一定的事实作为判断事实的基础,而不能仅凭主观臆断。

  实际违约可以分为根本性违约与非根本性违约。

  公约第25条规定,“如果一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损失,以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即属于根本违反合同,除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种情况。”可见公约对构成根本违约要求具备的条件:(1)违约后果的严重程度,即看违约的后果是否使对方蒙受重大损害。至于损害是否重大,则应根据每个案件的具体情况来确定。(2)违约后果的可预见性,即在主观上要求违约对该后果的发生是已经预见或应当预见、可以预见。能否预见不是仅凭违约一方当事人的举证,而是根据一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下能否预见为标准。符合上述两个条件的,构成根本性违约,除此之外的违约为非根本性违约。

  (二)违约的一般救济

  当一方违约使对方的权利受到损害时,受损害的一方有权采取正当措施,以维护其合同权益与合法利益。这种措施在法律上称为救济方法(Remedies)。

  这里介绍的对违约的一般救济方法,是指在国际货物买卖合同中买卖双方均可采取的救济方法,包括:

  1解除合同

  解除合同是指免除双方的履约责任,根据公约的规定,只有在一方的行为构成根本性违约时,另一方当事人才可行使解除合同(宣告合同无效)的权利。当一方当事人要行使请求解除合同的权利时公约要求其履行一定的通知手续,即“宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,方始有效。”宣告合同无效后,双方在合同中的义务即告解除,已全部或局部履行合同的一方,可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款。但是解除合同并不影响当事人对违约方请求损害赔偿的权利。

  2请求实际履行

  实际履行是指在一方当事人违约时,另一方当事人要求严格履行合同规定的特定义务,拒绝违约方以金钱为其他方式代替履行。各国法律一般认可请求实际履行作为一种违约救济手段,但在实际运用中的态度并不一致,大陆法原则上规定实际履行为买卖合同的主要违约救济手段之一。如德国民法典规定,要求违约人实际履行是受害人的一项权利,除非法律另有规定,法院不得拒绝受害人的请求。而英美法不把实际履行作为违约救济手段。如美国《统一商法典》规定,只有在货物是不可替代物或在其他适当的情况下,买方可以要求实际履行。

  公约第28条对实际履行作了如下规定:“如果按照本公约的规定;一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务作出判决,要求具体履行这一义务,除非法院依照其本国法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”公约的这种规定具有相当大的灵活性,实际上并未达到调和大陆法与英美法关于实际履行的不同规定的目的。

  3损害赔偿是违约方所承担的最基本的违约责任,也是国际贸易实践中采用最多的救济方法。

  公约第45条第2款规定;“买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利,不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。”因此,非违约方采取其它补救办法并不影响其请求赔偿的权利,同样,请求损害赔偿也不影响采取其他补救办法的权利。

  《公约》第74条规定:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损害额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他方当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应料到的可能损失。”

  根据《公约》的上述规定,损害赔偿的责任范围,应与非违约因对方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等,使受损害一方恢复到合同得到履行时本应得到的经济状况。确定损失额时,即包括直接损失如各项支出的实际费用,应获得而未获得的利益等;也包括间接损失,即失去的可能得到的利益,如为等待货物销售所造成的损失、耽误使用造成的损失、利润等。

  但是,《公约》对损害赔偿的责任范围有一个很重要的限制,这就是损害赔偿不得超过违反合同在订立合同时已知道或理应知道的事实和情况而对违反合同预料或理应预料的可能损失。即违约一方的赔偿责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为限,对于那些在订立合同时不可能预见到的损失,违约一方可以免除责任。这一限制既使遭受损害的一方在经济上得到补偿,恢复到合同得到履行时应处的经济状况,又使违约方的正当利益得到保护,不致承担过重的、不合理的违约责任。

  当一方当事人违反合同时,没有违反合同的他方有义务采取必要的措施,如及时购进替代物或及时转卖货物等,以减轻由于对方违约而造成的损失,以保护违约方的正当利益。《公约》第77条规定:“声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔情况。

  4支付违约金

  违约金是指国际货物买卖合同的当事人在合同中约定的,当一方当事人不履行合同规定义务或履行义务不符合规定条件时,应向另一方支付的一定数额的金钱。不少国际货物买卖中规定有违约金条款。

  四 卖方违约时可采取的救济方法

  卖方违约主要有以下几种情况:不交货;延迟交货;所交货物与合同不符。根据公约第3部分第2章第3节的规定,如果卖方违约,买方可以采取下列救济方法:

  (一) 要求卖方履行合同义务

  公约第46条规定:“买方可以要求卖方履行义务,除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救措施。”这也就是实际履行的救济措施。按照合同规定履行各自义务,以实现各自经济利益,是合同当事人订立合同的目的。为使当事人利益能够实现,公约规定了这一补救方法。当卖方不交货或交货迟延时,买方可以要求卖方实际履行交货义务,并规定一段合理时限的额外时间,以便卖方履行其义务。但是买方在要求卖方履行义务时,不能采取与这一要求相抵触的补救措施,如宣告合同无效、购进替代货物等。

  (二)要求交付替代货物

  公约第46条2款规定:“如果货物不符合同,买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时才可以要求交付替代物。”可见,要求买方交付替代货物,是有严格的条件限制的,即只有当卖方所交货物不符合同的情形相当严重,业已构成根本违约时,买方才可以要求卖方交付替代货物。如果卖方所交付的货物虽然与合同不符,但情况并不严重,尚未构成根本违约时,买方就不能要求卖方交付替代货物,而只能要求卖方采取其他相应的救济方法,如赔偿损失或对货物与合同不符之处进行修补等。这是因为,要求卖方交付替代货物会给卖方带来重大的损失,如交付替代货物的运费、处理原来所交付的不符合同的货物的费用等,因此,公约对这种救济方法加以限制。

  同时,根据公约规定,如果买方要求卖方交付替代货物,买方必须向卖方发出交货不符的通知时提出此项要求,或在发出上述通知后的一段合理时间内提出这种要求。

  (三) 要求卖方对不符合同之处进行修补

  根据公约第46条第3款的规定,如果卖方所交货物与合同不符,买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。同样,修理的要求也必须是在发出交货不符的通知同时或以后的一段合理时间内提出。这种救济方法适用于货物不符合同的情况并不严重,尚未构成根本违约,只须卖方加以修理,即可使之符合合同的情形。但是,如果买方考虑了所有情况,如耽误时间较大、修理难以达到使用要求等,认为修理是不合理的,则可以不要求或不同意进行修理,而采取其他补救办法。

  (四) 解除合同

  根据公约第49条的规定,买方可以在下列情况下宣告合同无效(即解除合同):

  1 卖方不履行其他合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同。即卖方构成根本违约。

  2 卖方发出不交货的情况,卖方在买方规定的合理的额外时间内仍不交货,或卖方声明他将不在买方规定的合理的额外时间内交货。

  3 卖方已交付货物,如果符合下列条件买方仍可宣告合同无效:

  (1) 卖方是迟延交货的,则买方须在知道交货后一段合理时间内宣告合同无效;

  (2) 对于迟延交货以外的其他违约,买方须在已知道或理应知道这种违约的一段合理时间内,或在买方规定的一段额外时间期满后或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内,或卖方超过补救期限未进行补救或买方拒绝接受买方采取补救后一段合理时间内,可以宣告合同无效,超过这一时间买方丧失宣告合同无效的权利。

  (五) 要求减价

  根据公约第50条规定,如果卖方所交货物不符合同,不论价款是否已付,买方都可以减低价格。

  1 条件

  买方要求减价应符合两个条件:一是卖方所交货物与合同不符,二是卖方没有按公约第48条的规定采取补救措施。如果卖方已作出补救或在卖方提出时买方拒绝接受这种补救,则买方不得减低价格。

  2减价幅度

  根据公约的规定,减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。

  (六) 请求损害赔偿

  如果卖方违反合同,买方可以要求损害赔偿,而且买方要求损害赔偿的权利,不因其已采取其它补救方法而丧失。

  五 买方违约时卖方可采取的补救方法

  买方违约主要有以下几种情况:不付款;延迟付款;不收取货物;延迟收取货物。

  根据公约第3章第3节的有关规定,如果买方违约,卖方可以采取下列救济方法:

  (一) 要求买方实际履行合同义务

  公约第62条规定:“卖方可以要求买方支付价款、收取货物、或履行他的其他义务,除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。”当买方违约时,卖方可以要求买方实际履行合同义务,并可以就延迟支付价款要求支付利息,以实现自己的经济目的和合同利益,但不能采取相抵触的补救办法如宣告合同无效。

  同时,根据公约第63条的规定,买方可以规定一段合理时限的额外时间,让买方履行义务。在宽限期内,买方不能采取任何其它补救方法,除非卖方收到买方的通知,声称他将不在所规定的时间内履行义务。

  (二) 宣告合同无效

  根据公约第64条规定,买方在下列情况可以宣告合同无效:

  1 买方不履行其在合同或公约中的任何义务构成根本违约。

  2 买方违约后,买方规定了一段合理时限的宽限期,而买方在宽限期内仍不支付货款或收取货物,或买方声明他将不在宽限期内履行支付货款或收取货物的义务。3 如果买方已经支付货款,但是迟延履行义务,则卖方在买方履行义务前可以宣告合同无效;或者即使买方已经支付货款,但是对于买方除迟延履行义务外的其他违约行为,卖方在已知道或理应知道买方的这种违约情况后一段合理时间内,或者在卖方规定的宽限期内,买方仍不履行义务或声明将不在宽限期内履行义务后的一段合理时间内,卖方仍可以宣告合同无效。

  (三) 自行确定货物的具体规格

  根据公约第65条的规定,如果买卖合同对货物的具体规格如形状、大小、尺码等没有作出具体规定,而只规定买方有权在一定日期内提出具体规格要求或在收到卖方通知后提出具体的规格要求,在这种情况下,如果买方在合同规定的时间内或在收到卖方要求后的一段合理时间内没有提出具体规格要求,则卖方在不损害其可能享有的任何权利的情况下,可以依照他所知的买方的要求,自己确定货物的具体规格。同时卖方应把他确定的具体规格通知买方,而且必须规定一段合理时间,让买方可以在此期间内订出他所需要的规格。如果买方在收到卖方通知后没有在规定时间内提出不同的规格要求,卖方所确定的规格就具有约束力。

  (四) 请求损害赔偿

  当买方违反合同或公约规定的义务时,卖方有权请求损害赔偿。而且根据公约规定,卖方请求损害赔偿的权利,不因其已采取上述其他补救方法而受到影响。
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  第二章 国际贸易法律制度

  第一节 国际货物贸易法律制度


  一、国际货物买卖合同的成立

  国际货物买卖合同是具有国际因素的买卖合同。根据合同的一般原则,合同的成立需要双方当事人的意思表示一致。尽管签订合同的具体情形、具体过程不同,单就实质来说,不外乎两个方面:一方提出订约建议,另一方表示同意。通过这两个方面来确定当事人是否达成意思表示一致。因此各国法律或国际公约一般通过要约和承诺两个方面对合同的成立作出规定。

  (一)要约

  1要约的含义

  《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)规定 ,凡向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议,如果其内容十分确定并且表明要约人有在其要约一旦得到承诺就将受其约束的意思,即构成要约。根据这项规定,要约应符合以下条件:

  (1)要约应向一个或一个以上特定的人提出。要约是由要约人(Oferer)向受要约人(Oferee)发出的。这里所谓特定的人是指受要约人须为特定人,即在要约中应指明受要约人的姓名或公司的名称。此项规定的目的是将要约与要约邀请(Invitation for Offer)区别开来。要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示,发出要约邀请的一方一般不会承担什么法律后果。如寄送价目表,刊登的普通商业广告等等。

  (2)要约的内容必须十分确定(Sufficiently Definite)。一般应包括拟将订立的合同的主要条件,如商品的名称、价格、数量、品质或规格、交货的日期和地点以及付款方式等,以便一旦为对方承诺,就足以成立一项有效的合同不致因欠缺某项重要条件而影响合同的有效成立。根据公约第14条的规定,要约至少应当包括以下内容:货物的名称;明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法;明示或默示地规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。

  (3)要约人在要约中应表明其在对方接受时承受约束的意思。

  2要约生效的时间

  公约第15条第1款规定,要约于其到达受要约人时生效。所谓要约生效,是指从此时起,如果受要约人对要约作出承诺,要约人即受其要约的约束。要约送达生效是世界各国的普遍原则。

  3要约的撤回

  要约的撤回是指要约人在要约生效前,以某种方式追回要约或使要约不再发生任何法律效力的法律行为。根据公约第15条第2款的规定;任何一项要约,即使是不可撤消的要约,都可以撤回,只要撤回的通知于该要约到达受要约人之前,或与该要约同时送达受要约人。这里撤回通知生效的时间也是以送达受要约人为准。如果撤回通知晚于要约通知送达受要约人,则该撤回通知不再具有撤回的效力。因为在这种情况下,要约已发生法律效力在先。撤回要约的意义在于使要约对要约人不发生法律约束力,受要约人也因此不可能取得要约所赋予的权利。再要约撤回问题上,各国法律与公约的规定基本是一致的。

  4要约的撤销

  要约的撤销是指要约人在要约生效后,受要约人发出接受通知之前,以某种方式使已生效的要约的法律效力依法终止的法律行为。

  根据公约的规定,并非所有的要约都可以撤销,撤销要约必须符合一定的条件:

  首先,要约的撤销只能限于撤销那些可撤销的要约,不可撤销的要约则不得撤销。根据公约第16条第(2)款的规定,下列要约应视为不可撤销:(a)在要约中已载明了接受的期限,或在要约中以某种方式表明该要约不可撤销。如在要约上写明“本要约于某月某日前复到有效”或“于某天之内接受有效”、“保留要约有效期至某月某日”等,或直接标明''不可撤销“、”实盘“等。(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,并已本着对该项要约的信赖行事。这是指虽然要约没有表明接受期限,也未以某种方式表明要约不可撤销,但是受要约人有理由认为该要约不可撤销,并以着手据以行事。所谓据以行事一般是指受要约人基于对该要约的信赖而着手购买材料或设备,准备生产,或为此而支出各种费用。一般是指以下两种情形:一种是受要约人必须进行大量调查研究才能确定对要约是否予以接受的交易;另一种是为了进行项目投标,需首先询价以便据以核算成本和确定标价的交易。在上述情况下,如要约人的要约撤销,会给受要约人带来很多麻烦,甚至可能造成巨大损失。因而从保障交易安全和维护受要约人的利益出发,公约不允许撤销此类要约。

  其次,撤销要约的行为必须恰当,根据公约第16条的规定,要约人的撤销通知应先于受要约人发出承诺之前送达受要约人,否则该撤销无效。

  5要约终止或失效

  公约第17条规定:“一项要约,即使是不可撤销的要约,应于拒绝该要约的通知送达要约人时终止。”从公约的有关规定看,导致要约终止或失效的情况主要有以下几种:

  要约因受要约人的拒绝而终止。这里的拒绝一般包括两种情形:一种是明确表示不接受要约;另一种是以讨价还价的方式拒绝要约。

  要约因要约人有效地撤销要约而失效。

  有接受期限的要约,因期限届满仍未被接受而失效。

  在“合理期限”内有效的要约,因过了一段合理时间而没有承诺通知送达要约人,该要约也就失去了效力。

  (二)承诺

  1承诺的含义

  承诺是受要约人同意要约的条件从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。根据公约第18条的规定,受要约人可以作出声明或以其他行为对一项要约表示同意。即受要约人既可以采用声明的方式(口头或书面均可),也可以用其它行为的方式进行承诺,例如受要约人按要约的要求发运货物或支付货款,就是承诺的一种表示方式。

  2承诺生效的时间

  公约对承诺生效的时间,原则上是采用到达生效的原则。根据公约第18条第2款的规定对要约所作出的承诺,应于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内,未曾送达要约人,承诺即为无效,但须适当考虑交易的情况,包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度,对口头要约必须立即予以承诺,但情况表明有不同要求者除外。按照公约的规定,承诺的通知在传递中可能发生的失误风险,应由受要约人承担,而不是由要约人承担。

  与承诺生效有密切关系的是要约的有效期从何是开始计算的问题。为此,公约第20条对要约的有效期或承诺期限的起算办法作出了规定:

  (1) 要约人在电报或信件中规定的承诺期限,从电报交发之时或信上载明的发信日期起算;

  (2) 如果信上未载明发信日期则从信封上所载明日期起算;

  (3) 要约人以电话电传或其他快速通讯方式规定的承诺期限,从该要约到达受要约人起算;

  (4) 在计算上述期限时,正式假日或非营业日应计算在内。但如果承诺通知在承诺期限的最后一天因遇要约人营业地的正式假日或非营业日而未能送达要约人,则此项承诺期限得以顺延至下一个营业日。

  3附条件承诺的问题

  公约第19条第1款规定,对要约表示承诺时,如载有添加、限制或其它更改,应视为对要约的拒绝并构成反要约。同时,公约第19条第2款又规定,对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不改变该项要约的条件,则除要约人在不过分延迟的时间内以口头或书面方式提出异议外,仍可作为承诺,合同仍可有效成立。在这种情况下,合同的条件就以该项要约所提出的条件以及承诺中所附加或更改的条件为准。可见,根据公约的规定,确定承诺中所附加或变更的条件是否实质上变更了要约的条件是个关键的问题。对此条约第19条第3款作了明确规定,凡在承诺中对下列事项有所添加或变更者,均视为实质上变更了要约的条件:(1)货物的价格;(2)付款;(3)货物的质量与数量;(4)交货的地点与时间;(5)当事人的赔偿责任范围;(6)解决争议的方法等。

  4逾期承诺

  逾期的承诺又称为迟到的承诺(LATE ACCEPTANCE),是指承诺通知到达要约人的时间已超过了要约所规定的有效期,或者在要约未规定有效期时,已超过了合理的时间。公约认为逾期承诺无效,但有一些灵活的处理方法。按照公约第21条第1款规定,逾期的承诺仍可具有承诺的效力,如果要约人毫不迟延的用口头或书面将这种意思通知受要约人。公约第21条第2款还规定,如果载有逾期承诺的信件或其它书面文件表明,依照它寄发时的情况,只要递送正常,它本应是能够及时送达要约人的,则此项逾期承诺应认为具有承诺的效力,除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人,他认为他的要约因逾期而失效。

  5承诺的撤回

  公约第22条规定,承诺可以被撤回,只要撤回的通知早于或与承诺同时送达要约人。承诺人在发出承诺之后,如果发现不妥,则在该承诺生效之前,可以将其撤回。一旦承诺生效,合同即告成立,承诺人就不能再撤回其承诺了。

  二 卖方的义务

  (一) 交付货物

  卖方有义务按合同的规定交付货物,即卖方有交货义务。至于交货的时间和地点,一般由当事人在国际货物买卖合同中约定,如没有约定,则可以适用公约的有关规定。

  1 交货的时间

  根据公约第33条规定,卖方必须按以下规定的日期交付货物:

  (1) 如果合同规定了交货日期,或从合同中可以确定交货日期,则应在该日期交货;

  (2) 如果合同规定了一段交货的期间,或从合同中可以确定一段期间,除非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段期间内任何时候交货;

  (3) 在其它情况下,应在订立合同后一段合理时间内交货。

  2 交货的地点

  如果买卖合同中对交货地点已有规定,卖方应按合同规定的地点交货。如果合同对交货地点没有作出规定,根据公约第31条的规定;卖方可按以下方法来确定交货地点:

  (1) 如果合同涉及到货物的运输,卖方应将货物移交给第一承运人,以运交给买方,这时卖方即已履行交货义务。货物交给第一承运人的地点,就是卖方的交货地点。第一承运人是指首先接运货物并开出运输单据的承运人

  (2) 如果合同不涉及货物运输,则下列三种货物的交货地点是货物所在的地点:特定货物;从特定货物中提取的货物,未经特定化的货物;尚待制造或生产的未经特定化的货物。确定这些货物的所在地为交货地的前提条件是双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点或将来某一特定地点制造或生产。

  (3) 除上述两种情况外,其他情况下,卖方在其订立合同时的营业地把货物交给买方处置。交给买方处置是指卖方采取一切必要的行动,使买方能够取得货物。

  对于卖方交货的时间和地点等问题,各国的国内法一般有专门规定。如果合同并未适用公约,那么就应按国际私法规范所确定的准据法来解决卖方的交货问题。

  (二) 移交单据

  在国际货物买卖中,货物单据具有十分重要的作用,是买方提取货物、转让货物、办理报关手续以及向承运人或保险公司请求赔偿所必不可少的文件。因此,移交有关单据是卖方的重要义务。公约在第30条规定了卖方的这一义务:“卖方必须按照合同和本公约的规定,??????移交一切与货物有关的单据。”

  公约第34条规定,如果卖方有义务移交与货物有关的单据,他必须按合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。这些单据主要包括商业发票、提单、保险单、货检证书、原产地证书等等。

  公约同时还规定,如果卖方在规定的移交单据时间以前移交了单据,即提前交单,则可在规定的交单时间到达前纠正单据中任何不符合合同的情形,如单据种类不齐、内容错误。但是卖方的这一纠正不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支,否则便违反了移交单据的义务而承担相应的责任。

  由于各国的货物买卖法一般是从国内交易出发制定的,因此,对卖方的交单义务通常不作规定。这样,公约与有关国际惯例的规定就显得尤为重要。

  (三) 卖方的品质担保义务

  卖方应保证其售出的货物的品质完全符合合同要求,并且没有影响买方利益的瑕疵。这就是卖方的品质担保义务。一般来说,如果买卖合同对货物的品质规格已有具体的规定,卖方应按合同规定的品质、规格、交货;如果合同对货物的品质规格没有作出具体规定,则卖方应按合同应适用的法律的有关规定负责。

  公约第35条规定,卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符,并须按合同规定的方式装箱或包装。除双方当事人另有协议外,卖方所交的货物应当符合下列要求,否则即认为其货物与合同不符:

  (1) 货物应适合于同一规格货物通常使用的用途;

  (2) 货物应适合于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定的用途,除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力,或者这种依赖对他来说是不合理的;

  (3) 货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装,如无此种通用方式,则应按足以保全和保护货物的方式装进容器或包装。

  上述三项义务,是在双方当事人没有其他约定的情况下由公约加诸于卖方身上的义务。因此,只要双方当事人在合同中没有作出与此相反的规定,公约的这些规定就适用于他们之间的合同。

  公约还对卖方承担品质担保义务的时间作了规定,公约第36条规定,卖方应对货物的风险移转于买方时所存在的任何不符合的情形承担责任,即使这种不符合合同的情形是在风险移转于买方之后才明显表现出来。这一规定表明了两层意思:第一,卖方对货物的品质担保责任一般到货物风险由卖方转移给买方时为止;第二,如果货物存在与合同不符的情形在风险转移前尽管没表现出来,但确实已经客观存在了,即所谓货物存在潜在缺陷(Latent Defect),并在风险转移给买方之后,这种缺陷已显露出来或被发现了,在此种情况下,即使货物风险已有卖方转移给买方,但卖方仍应对此种不符合同的缺陷承担责任。公约还规定,如果双方在合同中约定了货物品质的保证期,而在保证期内,在货物的风险已完全转移给买方的情况下,出现了货物不符合合同的情形,那么,卖方仍须对此负责。

  (四) 卖方的权利担保义务

  卖方对货物的权利担保,是指卖方应保证其所出售的货物享有合法的权利,没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。在国际货物买卖中,卖方已转移货物所有权来获得货物价款,买方以支付一定的代价来取得货物的所有权。转移货物所有权是卖方的重要义务,为此,卖方必须提供货物的权利担保,各国的货物买卖法都有类似要求。公约主要从以下几个方面规定了卖方的这一义务:

  1 卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物

  公约第41条规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。”据此,卖方必须保证:卖方对货物享有所有权,货物不存在第三方的担保物权;货物未侵犯他人的权利。即卖方必须承担物权、债权方面的权利担保。如果卖方不能保证上述事项,第三方主张权利或提出要求,就会严重侵犯或影响买方的利益,构成卖方的违约。

  2 卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权。

  公约第42条规定:“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。”工业产权和其他知识产权,主要是指商标权、专利权和著作权。根据公约规定,卖方承担上述义务是有所限制的,即仅限于以下几种情况:(1)卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物含有此种权利和要求;(2)此种权利和要求的来源是以以下国家的法律规定为基础的:(a)买卖双方在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用,则根据该国的法律来确定上述权利和要求的存在;(b)如果不存在转售或在某一国境内作其他使用的情况,则根据买方营业地所在国家的法律来确定。

  3 排除卖方权利担保的情况

  (1) 在卖方承担物权、债权担保的情况下,如果买方同意在货物含有第三方权利或要求的条件下收取货物,在买方收取货物后,应排除卖方所承担的担保责任。

  (2) 对于卖方承担的知识产权担保,排除其担保责任的情况有:买方在订立合同时已经知道或不可能不知道卖方交付的货物含有他人的知识产权的权利或要求,而买方仍与卖方订立合同的;有关第三方知识产权方面的权利或要求,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格为其制造产品而引起的。
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