二、重要的历年真题的讲解及对2009年试题的展望

　　（一）刑法的效力

　　2007年卷二51.关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？

　　A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 （继续追问，是属地管辖还是属人管辖）

　　B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

　　C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 （内国法）

　　D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法

　　解析：ABD.A选项正确。凡是在我国领域内犯罪，即犯罪行为地在我国领域内，适用我国刑法。如何理解犯罪行为地在我国，应注意：（1）只要犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。（2）未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之地。（3）共同犯罪场合：犯罪行为有一部分发生在我国内、共同犯罪结果有一部分发生在本国内。本选项中，甲虽然在国外，但其是共同犯罪行为，发生在国内，当然是在我国领域内犯罪，我国刑法有管辖权。B选项正确，虽然是我国的长途汽车，但其只要汽车不在我国境内，就不属于我国领域内的效果。换言之，长途汽车不能和我国的船舶、航空器等同。对于发生在我国领域外的犯罪行为，即不是我国公民实施的、也没有侵犯我国的利益，并且也没有危害整个人类社会的共同利益，不利用我国刑法。C选项错误。普遍管辖原则适用的对象是非中国公民在域外实施的危害人类社会共同利益的犯罪，对于这类人进入我国领域内，应当采取“或引渡或起诉”原则，即要么将其送去其他有管辖权的国家，要么就按本国刑法直接处理。D选项正确，外国公民在我国领域外侵犯我国的国民或者国家利益的，我国要行使管辖权必须符合三个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。（2）按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。（3）双重犯罪原则：即犯罪地的法律也认为构成犯罪。还请注意，刑法第8条（保护管辖）所规定的是，这种情况“可以适用本法”，而不是应当适用我国刑法。之所以这样规定，是因为这种行为在国外可能也是要受惩罚的，为了防止罪犯受到双重审判，所以我国刑法规定“可以”适用本法。

　　最后需要指出的是，第一，在做管辖权方面的试题时，应当注意，先确定的是该行为是国内犯还是国外犯，如果是国内犯，则属于属地管辖，就不属于其他管辖原则了。例如，我国公民甲在我国杀死了我国公民A，对甲适用的管辖原则就是属地管辖原则，虽然甲也是中国人，也侵犯了我国国民的利益，但不适用属人管辖原则、保护管辖原则。请注意：属人管辖的前提是“我国公民在我国领域外犯罪”，保护管辖的适用前提是“外国人在我国领域外对我国国家或国民犯罪”。第二，几乎每个国家刑法所规定的管辖权的范围都很广，难免会出现管辖权冲突的情况。例如，中国公民在美国杀了美国公民，中国刑法要管，美国刑法当然也要管，但我们在这里不需要明白其他国家刑法怎么管，只需要知道我国是如何处理的。例如，有一道试题问，“外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为”，不少人认为这种情况下在外国航空器内犯罪，应当属于外国领域内犯罪。这是错误的，我国刑法只规定了在我国船舶或者航空器领域内犯罪是属于我国领域内犯罪，并没有规定在外国航空器内犯罪是否属于在外国犯罪，至于外国是怎么规定的，我们不管。这种情况下，只要飞机飞机了我国的领空，当然是属于我国领域内犯罪，适用属地管辖。退一步讲，这种情况下，也许该航空器国也认为是在他们自己国家领域内犯罪，这就是涉及管辖权的冲突问题了。所以会有我们刑法第10条的规定——对域外刑事判决的消极承认，这就是因为不同国家刑事管辖权冲突，容易导致罪犯受双重处罚，所以我国刑法规定“在外国已经受到过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，当然，我国没有规定一定免除处罚，这也是说明我国也要求自己管辖权的一种表现。

　　在我国境外开枪，打死我国境内居民的；从A国运送毒物到中国，服用毒物者死在B国的，犯罪的中间影响地在中国，均适用属地管辖。

　　关于司法解释的效力，下列说法正确的是：（ ）

　　A.司法解释不存在溯及力的问题，司法解释本身就是对法律含义的说明而不是创造性的规定，因此，司法解释可以适用于其出台之前的行为。

　　B.1998年的司法解释认为A行为不构成犯罪，张三实施了A行为，但1999年司法解释又认为A行为成立犯罪，张三在2000年被抓获。新旧司法解释存在冲突时，应以新的司法解释为准，况且，司法解释是对刑法含义的说明，张三的行为本来按刑法的规定就是构成犯罪的，因此，张三的行为应该以犯罪论处。

　　C.1998年的司法解释认为A行为成立犯罪，张三实施了A行为，但1999年司法解释又认为A行为不成立犯罪，张三在2000年被抓获。张三在实施A行为时，明知司法解释认为该行为构成犯罪仍然实施，张三具有法敌对意识，因此成立犯罪。

　　D.司法解释的适用应当采取从旧兼从轻的原则，当新旧司法解释规定一致的，应当适用旧的司法解释

　　解析：A.

　　（二）刑法解释

　　2008年卷二20.①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.第①句正确，其他错误 B.第②句正确，其他错误  C.第③句正确，其他错误

　　D.第④句正确，其他错误

　　解析：B.先看第①句话中的“携带凶器抢夺”如何理解。这是刑法第267条第2款的规定，根据这一规定，携带凶器抢夺的，定抢劫罪。实际上，这是一种法律拟制规定，即如果没有刑法第267条第2款的规定，“携带凶器抢夺”的，仍然是一种抢夺行为，只能定抢夺罪。立法上基于这种行为的危害性比一般的抢劫罪的危害更大，因为这种情形下如果被害人反抗的，行为人会使用凶器对被害人造成更大的伤害，因此，刑法将这种不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。相反，法律的注意规定是指，即使没有该规定，司法实践中也应该这么做，只是立法再作一次重复的规定来提醒司法工作人员。例如，刑法第287条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。利用计算机实施诈骗的行为，当然符合诈骗罪的构成要件，本来就该以诈骗罪论处，刑法第287条的规定就属于一种提示性的规定。回到法律拟制型规定来，立法者既然有设定犯罪、刑罚的权力，当然可以将不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。但是，立法解释则不同了，法律解释包括立法解释在内，均是说明性的，不是创造性的，当然不能将不是抢劫的行为解释为抢劫行为，也就是不能将携带凶器盗窃的行为解释为抢劫罪。所以第①句话错误。第②句话是正确的。类推解释是突破法律的规定进行解释，也是一种创造性的活动了，与法律解释的“说明性”的本质相冲突。无论是立法解释还是司法解释，均不能进行类推。第③句话错误。在我国，立法解释是由全国人大常委会作出的，司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院作出的，前者的效力高于后者。第④句话错误。无论是立法解释，还是司法解释，均可以运用扩大解释，因为扩大解释并没有超出刑法规范的应有含义，均是被允许的。

　　最后，附带指出。刑法第267条“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论”这一规定是一法律拟制的规定。对于行为人携带凶器抢夺，并将凶器显示于被害人可以直接看到的位置，实施抢夺行为的，直接适用刑法第263条的抢劫罪，因为这种情形下的凶器已经构成了一般抢劫罪中的“胁迫”方法。刑法第267条“携带凶器抢夺”应当是指，行为人客观上随着携带了凶器，主观上有准备随时使用凶器的故意，但并未向被害人使用，如未向被害人显示，包括明示或暗示。

　　（三）不作为犯

　　2007年卷二52.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪          B.梁某占有财物的行为构成侵占罪

　　C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪   D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪

　　解析：AD.虽然强某已经醉酒，但财物仍然是由强某本人占有，梁某取走财物的行为定盗窃罪。故A正确。梁某与强某一起喝酒，虽然这一先行行为引起了强某死亡的危险，但这种喝酒致人醉酒的风险属于社会一般所能容忍的风险，至少不是刑法上的风险，因此，梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪。实际上我们也可以通常常识来进行判断，实践中，不少朋友之间喝酒后，有些人因为醉酒而死亡，但并不会追究其他共同喝酒人的刑事责任。

　　1.警察发现罪犯正在疯狂地杀害妻子，在现场警察系唯一能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定玩忽职守罪。

　　2.医生单纯拒绝救助病人的行为，原则上也不能评价为不作为的故意杀人。

　　3.交通肇事后，将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，成立不作为的故意杀人罪。

　　4.捡拾弃婴者，每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命，法益和捡拾行为人的作为之间由此存在直接的依存关系，基于先前的保护关系，捡拾者有作为义务。但某日捡拾者停止喂养，弃婴死亡的，应当承担不作为杀人罪。

　　5.因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使监禁状态继续维持的，可以成立不作为犯罪。因为开玩笑，误将朋友推到河中，在救助较为容易的场合，拒不救助的，成立不作为的故意杀人罪。

　　6.出租车司机见酒后上车的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，可以基于保护关系所产生的作为义务成立故意杀人罪。酒店店主将烂醉如泥的顾客带到交通繁忙的街道，对其生死完全不予理会的，成立故意杀人罪。

　　7.技术监督部门执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开始追赶，并命令B停下接受检查。B见此将摩托车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开车离去。3小时后，B死亡。A不构成不作为的故意杀人罪。

　　8.天天在一起吃饭、喝酒的朋友，并不对烂醉如泥而又执意要驾车离去的酒友的生命法益承担作为义务，因为每一个日常生活的参与人都应当自己找到安全的伙伴，自行选择安全的生活方式。

　　9.甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4小时后，甲死亡。乙不成立不作为的故意杀人罪。

　　（四）因果关系

　　关于因果关系，下列哪一选项是错误的？ （2006年卷二/2）

　　A.甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系

　　B.甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

　　C.甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定

　　D.甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系

　　解析：D.A，本案中存在甲的伤害行为及医院发生火灾两个因素，但甲的伤害行为并不会引起医院发生火灾，因此，医院发生火灾是一个异常因素。乙的死亡是由于医院的火灾所独立导致的，换言之，即使当时乙没有受重伤，医院的火灾也同样可以把他烧死。即介入因素可以独立地导致危害结果的发生，因此中断甲的伤害行为与乙的死亡结果的因果关系。B，属于因果关系的认识错误，因果关系的认识错误不影响犯罪既遂的认定，当然，也不影响因果关系的成立。实际上，也可以用因果关系中断理论来说明，甲实施了杀人行为，后又实施了将乙扔入湖中的行为，对于将乙扔入湖中的行为，应当是一个正常的介入因素，即是甲杀人后所引起的行为。换言之，杀人之后也会有毁尸灭迹的行为。既然是正常的介入因素，当然不中断因果关系。C，甲实施了向乙的胸部猛推一把的行为，乙心脏病突发，乙的心脏病突发是由于甲的推打行为才发作的，即甲的推打行为引起了乙的心脏病发作，这个概率还不低。我们想想，如果10个有心脏病的人，我们各向他们推一拳，他们心脏病发作的概率应该不小吧。故心脏病发作属于正常的介入因素，不中断因果关系。

　　关于因果关系，下列哪些选项是错误的？ （2008年卷二/52）。

　　A.甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系

　　B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系

　　C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系

　　D.丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系

　　解析：BCD.A，甲踹了司机章某一脚，司机章某反身回击时双手离开方向盘，程某死亡。介入因素司机章某的行为是一个正常的因素，即是甲的行为引起的，换言之，通常情形下，受到外来力量狠踹一脚，人都会基于本能进行反击。故司机章某的行为并没有中断甲的行为与死亡结果之间的因果关系。B，乙开枪射中李某胸部，李某血友病发作死亡，李某死亡。李某的血友病发作是由于乙的原因所引起的，是一个正常的因素。换言之，我们可以这样设想，对着10个血友病患者开枪打中其心脏，会因为流血过多致死的概率大吗？至少应该有10%以上吧，这就说明开枪行为是导致血友病发作的一个原因，血友病的发作是由于开枪行为正常引起的，是一个正常的因素，不中断前行为与后结果之间的因果关系。故乙的行为与死亡结果之间存在因果关系。在这里请注意，因果关系是一种客观联系，不以行为人的主观意志为转移，虽然乙没有想到被害人有血友病，但这并不影响因果关系的成立。C，丙与同伙的行为成立共同犯罪，每个人的行为也就是整体的行为，每个人必须对全体人的行为承担刑事责任，因此，同伙的行为也视同乙的行为，乙的行为与死亡结果之间存在因果关系。D，丁实施杀人行为，医生存在过失行为，赵某死亡。丁的杀人行为是否会引起医生的过失行为呢？也就是说，通常情形下，一个人将被害人杀成重伤后，医生治疗存在过失行为的概率大吗？应该说，医生的过失行为是一个异常的因素。但是这一异常的因素并不能独立地导致死亡结果的出现，而是与丁的杀人行为共同导致了死亡结果的出现，也就是说，医生的过失行为并没有中断前行为与后结果之间的因果关系。故丁的行为与赵某的死亡结果之间仍然存在因果关系。

　　甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ （2008年四川卷二6）

　　A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪

　　B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

　　C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

　　D.甲、乙不构成犯罪

　　解析：D.首先，本案中，甲乙两个人对于小孩子的死亡是出于过失的心理的，题干中的“不料”将小孩打死便说明了这点，但不能说行为人主观上没有过失，因为甲、乙是在茅屋旁的草丛中打猎，即有人居住的旁边。在过失犯罪中，行为人仅对自己所造成的结果承担刑事责任，对他人的结果不承担刑事责任。但本案中，由于查不清被害人究竟是被谁的枪打死的，当然只能是两人均无罪。所以两个的行为都是过失（未遂），但刑法不处罚过失犯罪的未遂，甲、乙二人均无罪。注意，如果题目换一下，甲乙两人密谋杀害丙，各开一枪，丙只中一颗子弹，无法查清是谁的子弹造成的，这种情形下，由于共同犯罪要实行“部分行为全部责任”，即各共犯人必须对全体的共同行为承担刑事责任，即使查不清子弹是谁发出的，但只要能证明是他们共同的子弹中的一颗，即可以要求甲、乙二人对此承担刑事责任，均定故意杀人罪既遂。

　　2002年卷二32.甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？ （ ）

　　A.由于证据不足，甲、乙均无罪

　　B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责

　　C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适

　　D.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯

　　解析：ABC.甲、乙二人成立故意伤害罪的共同犯罪，共同犯罪应贯彻“部分行为全部责任”原则，无论这一处伤害结果是谁造成的，只要能确定是二人中的某一人造成的，无论能否查明具体是谁造成的，二人均对这一共同的结果承担刑事责任。故二人均构成故意伤害罪，且是共同犯罪。

　　1.抢劫罪犯对准被害人开枪，被害人受惊吓后为自保而逃跑，慌乱中撞在电线杆上身受重伤，数日后死亡的，根据一般社会生活经验，就会认为被害人在受到枪击的情况下，慌不择路，逃跑途中会发生危险，并不是异常的情况。成立抢劫致人死亡。

　　2.张某故意伤害李某，并致其重伤，李某在医院治疗时，医生手术上有一定失误，李某伤口感染死亡，张某是否需要对李某的死亡结果负责？如果医生存在重大失误，张某定故意伤害（致人重伤）罪，如果医生治疗有一定失误，张某构成故意伤害（致人死亡）罪。

　　3.甲入室抢劫，乙在室外望风。甲翻入被害人的家中后，遭遇被害人反抗，将被害人砍死。事后，甲、乙二人携带赃物仓皇逃离，甲对乙隐瞒杀人事实。甲乙均属于抢劫致人死亡，即乙也需要对死亡结果承担刑事责任。

　　（五）违法性阻却事由的相关问题

　　2007年卷二2.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.法令行为B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为

　　解析：C.本题中，司机是在陈某犯罪既遂的情况下实施取回财物的行为。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫——有条件的事后防卫也认为是正当防卫。当然，本题还存在一点疑问，甲发动汽车将陈某撞成重伤的行为，这种行为是否属于防卫过当，值得研究。

　　2005年卷二59.刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（ ）

　　A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

　　B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

　　C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

　　D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

　　解析：ACD.特殊防卫仍然是正当防卫的表现之一，属于刑法的法律注意规定，提醒司法人员注意。要注意特殊防卫的立法背景，是立法再次重申，鼓励公民行使防卫权，保护自己的人身、财产权益。特殊防卫仍然必须符合正当防卫的条件，它只是正当防卫的表现形式之一。A选项，即使没有造成不法侵害人伤亡的，如果符合正当防卫的成立条件的，仍然属于正当防卫，故A错误。B，通过文理解释，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”， 不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度。故B正确。C，防卫时间提前属于事前防卫，不符合正当防卫的成立条件，当然也就不成立特殊防卫了。故C错误。D，是在不法侵害已经结束后实施故意杀害不法侵害人的行为，属于事后防卫，不成立正当防卫，当然了不属于特殊防卫。故D选项的内容也是错误的。

　　2006年卷二16.下列哪种说法是错误的？ （ ）

　　A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

　　B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪

　　C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪

　　D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任（可以不追究刑事责任）

　　解析：D.A，对于人身伤害的承诺，只限于轻伤，如果超出此范围，则成立相应的故意犯罪。B，被害妇女是完全民事行为能力人，经过其同意的行为，阻却行为的犯罪性。但是，如果是小孩承诺的拐卖行为，则成立拐卖儿童罪。本案中存在的问题是，甲是“以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙”，此种行为本身即构成拐卖妇女罪。刑法第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”C，不满14周岁的幼女的同意是无效的，与之发生性行为仍然构成强奸罪。D，刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

　　2008年卷二5.关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪 （父母也可以成为拐卖儿童罪的主体，否则的话，贫困地区都要靠生小孩为生）

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪 （考查点：正当防卫、紧急避险）

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪 （可以从常识进行判断）

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪 （被害人承诺的范围：社会观念的容许程度）

　　解析：D.本题考察的是被害人承诺阻却行为的违法性的问题。被害人的承诺只有符合如下条件才可能阻却行为的违法性：1.承诺者对被侵害的法益具有处分权。——对于国家、公共利益、他人利益，不存在被害人承诺的问题，即使承诺自己的法益，也有一定的限度，不包括生命。2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。3.承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。关于此点，需要注意两个问题：（1）承诺的动机错误，承诺仍然有效力。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱中释放，但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。（2）因为受骗而承诺的，承诺无效。侵害人的行为成立犯罪。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。4.必须存在现实的承诺。——只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。即使侵害人没有认识到被害人的承诺，只要被害人有承诺，就不成立犯罪。5.承诺至迟必须存在于结果发生时。6.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。注意：符合上述条件的，行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是，经承诺所实施的行为如果侵犯其他法益，则可能构成其他犯罪。例如，妇女同意多人对其实施淫乱行为，虽然不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。此外，虽然没有得到被害人承诺，但如果推定被害人会承诺的，也阻却行为的违法性。现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。

　　A选项，被害人根本对于所承诺的事项的意义、范围不具有理解能力，即不符合第2个条件。其实我们还可以这样思考，父母也可以成为拐卖儿童罪的主体，因此，小孩子的承诺不能够阻却违法性。再者，如果小孩承诺有效的话，贫困地区家长都要靠生小孩、卖小孩为生。B选项中，在此种紧急情况下，完全可以推定被害人会承诺，即使被害人事后不承诺，也不构成犯罪。C选项中，作为成年人的孙某承诺放弃自己短暂的自由当然是有效的，丙的行为不构成犯罪。D选项中，丁某实施的行为超出了李某的承诺范围，构成犯罪。

　　1.甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪行为，认为自己“黑吃黑”，甲也不敢报案，就着手实施暴力抢劫甲的毒品，乙的行为是否属于不法侵害，甲是否能够进行正当防卫？——乙的行为是不法侵害，甲可以正当防卫。

　　2.A假借省纪委的名义向官员B寄信，试图敲诈B现金10万元。B对此非常恼火，在想方设法得到A的地址后，B指使C带领三名下属冲入A家，将A关在室内，把其打得头破血流。A情急之下，拼命反抗。B的行为属于不法侵害，A可以对之实施防卫。

　　3.司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但有一个6岁小孩飞奔而来，出现在车后，对此意外事件，他人仍然可以对此进行正当防卫。刑满后不予释放的行为就是一种不作为方式的侵害，被关押者可以实施正当防卫。

　　（六）罪过形式

　　2008年卷二2关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪

　　B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪

　　C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童

　　D.成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类

　　解析：C.A选项中，公共财产属于规范的构成要件要素，行为人对于财物是否属于“公共财物”的认识并不影响犯罪故意的认定，换言之，是否属于“公共财物”是由司法人员判断的，行为人只要认识到事实本身就可以了，甲知道自己的财物处于国家机关管理中，对规范的构成要件要素的认识没有错误。本案中，甲“不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回”，属于法律的认识错误，法律认识错误中，只有没有违法性认识的可能性才不成立犯罪。B选项中，乙明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，仍然实施，属于故意犯罪，成立盗窃枪支罪。C选项中，儿童属于记述的构成要件要素，儿童是指未满14周岁的人，行为人要成立猥亵儿童罪，必须认识到这一点。D选项中，贩卖毒品罪中，毒品属于记述的构成要件要素，行为人只要认识到其贩卖的是“毒品”即可。“对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立。毒品的种类不同危害便不同，因此刑法对不同的毒品作了区别规定。但根据刑法规定，毒品种类及其数量仅影响量刑，并不影响犯罪的成立，故行为人对毒品种类的认识产生错误时，实际上是对自己的行为在量刑上（或法定刑上）有不正确的认识，不阻却有责性。从另一方面看，即使认为这种情况属于对象错误，也不影响故意的成立。因为行为人只是对毒品的种类产生具体的认识错误，而各种不同种类的毒品都危害公众健康，根据法定符合说，依然成立毒品犯罪的既遂”。

　　2004年卷二3.卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：（ ）

　　A.故意杀人罪B.交通肇事罪C.破坏交通工具罪D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯

　　解析：B，且是过于自信的过失。本案中，甲说了“我要吓他一下”，凭什么吓人呢？这说明甲是预见到了危害结果的发生。因此，排除疏忽大意的过失。甲主观上的目的仅仅是吓他一下，并不是追求这种危害结果的发生，并且，甲的该行为也不是必然导致被害人死亡、重伤结果的出现，因此，排除直接故意。那么，涉及到的区分应当是间接故意与过于自信的过失的区分，从甲的行为表现来看，甲既然是“吓他一下”，则说明甲主观上仅仅具有造成危险的心理，对造成重伤、死亡结果还是排斥的，即没有放任的。但甲凭籍什么来防止此种结果的发生呢？如果没有任何凭籍的，即使甲说是“吓他一下”，也应当以间接故意论处。应当说，作为一名司机，我们完全可以认为他是凭籍他的技术来防止危害结果的发生，应当以过于自信的过失论处。在交通运输过程中，过失造成被害人死亡的，定交通肇事罪。

　　2004年卷二12.朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B.朱某对其子的死亡具有间接故意

　　C.朱某对其子的死亡具有过失（过于自信的过失）D.朱某对其子的死亡属于意外事件

　　解析：C.朱某对其妻子李某的死亡持直接故意。对于其子，朱某已经预料到其行为可能会造成其子死亡的结果，但显然周某并不是希望出现小孩死亡结果的出现。朱某已经采取了一定的措施来避免小孩死亡结果的出现，如题中所指出的，“将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接”，只是由于朱某太过于自信，实际上这种措施不足以防止小孩死亡结果的出现。因此，朱某对其子的死亡结果是过于自信的过失。

　　问题：

　　（1）张某早上驾车出门，其朋友金某提醒他说：“现在交通事故多，你不撞别人别人也可能撞你，还是坐公交车去上班吧！”张某不听劝告，在驾驶过程中，撞上闯红灯的朱某并致其重伤，朱某负事故全部责任。由于张某已经预见了自己驾车上班会发生交通事故致人重伤、死亡的结果，但过于相信自己的技术，以致发生了危害结果，因此，张某对朱某的重伤是过于自信的过失，成立交通肇事罪——错

　　（2）赵某与黄某驾车在一狭窄的路上迎面而来，双方互不相让，赵某欲强行闯过去，同座的范某提醒赵某说，“如果强行闯过去有可能会导致黄某的汽车翻车”。赵某说：“管他呢。”果然造成黄某的车毁人亡。赵某对黄某的死亡是过于自信的过失——错

　　1.A开车正常行驶，车轮压起石子该石子碰巧砸中路旁骑车人B的脑袋，导致其摔倒后脑溢血死亡。虽然交通规则防止汽车相撞或者撞向行人，这种具体的结果是驾驶者必须要预见和避免的，但是A对死亡结果没有具体预见，不成立犯罪过失。

　　2.工厂操作危险机器的作业人员错误地操作机器，致使在附近工作的其他工作人员负伤的场合，厂长具有指挥、监督作业人员安全操作机器的注意义务。二者均存在过失。精神病院的护士A负责看管精神病人B，但疏于管理，B杀害了C；甲负责看管烟花爆竹仓库，但仓库大门经常不上锁，导致乙擅自闯入乱丢烟头，导致大火，A、甲均有过失。

　　3.某隧道地下暴雨，岩石松动，随时有可能塌方，A为将机械抢救出来，下令工人冲进隧道抢运，这时发生塌方，致数人死亡，A成立过失。

　　（七）认识错误

　　2007年卷二5.甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.甲构成故意杀人罪既遂B.甲构成故意杀人罪未遂 C.甲构成过失致人死亡罪

　　D.甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚

　　解析：A.本题考察对象错误问题和刑法中的因果关系问题。具体的事实错误中的对象（客体）错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂，这在刑法理论上被成为“等价的打击错误”这样 C 选项就被排除了。本题考察的另外一个知识点是刑法中的因果关系问题，即“乙的父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡”这一事实是否可以评价为甲的开枪射击行为的结果。没有甲的枪击行为，其父亲的心脏病不会发作，那么也就不会出现死亡结果。在枪击行为与死亡结果之间介入了“心脏病发作”这一介入因素，这一介入因素应当是正常的而非异常的。试想想，我们如果有十个人举枪对着有心脏病的人旁边进行射击，会引发“心脏病发作”的概率大概有多少，是一个正常的因素还是异常的因素呢？显然是一个正常的因素。所以，认为枪击行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。经过具体的事实错误中的法定符合说与因果关系的认定，甲对其父亲的死亡成立故意杀人罪既遂。

　　2008年卷二3甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

　　B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

　　C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

　　D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

　　解析：C.行为人已经着手实施实行行为，死亡结果提前实现了，这属于因果关系错误中的“结果的提前实现”，不影响故意犯罪既遂的认定。

狭义的因果关系错误	事前的故意	结果的提前实现
定义：是指结果的发生不按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。	定义：行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。	定义：指提前实现了行为人所预想的结果。
例如：甲为了使乙溺死水中，将乙推进井中，实际上乙是在井中被摔死的。	例如：甲以杀人的故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。	例如：甲买了毒药，准备下午三点回家毒死妻子，甲一点钟回家时，先出去玩，其妻子提前下班，一点半左右时，翻开甲的钱包，找到毒药，自己喝了，并死亡。（故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪的既遂） 又如，甲准备将乙的贵重物品毁坏，刚举起物品摔时，突然滑落而摔坏。（故意毁坏财物罪既遂）
处理：因果关系的错误无任何影响。	处理：因果关系的错误无任何影响。	处理：如果危害结果是实行行为导致的，则成立故意犯罪的既遂；如果不是，则否认故意犯罪的既遂，因为还没有实施实行行为。

　　2003年卷二4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（ ）
　　A.过失致人死亡罪                     B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
　　C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪     D.故意杀人罪
　　解析：C.行为人一推使小孩摔倒，头触石而死，可以认为是过失致人死亡。后来因为认识错误把死人当活人予以杀害，具有杀人的故意和行为，但是由于客体错误导致杀人未遂，因此是过失致人死亡和故意杀人未遂。注意，对这个案例定2罪，是因为行为人先有一个过失致人死亡的行为，后来又实施了一个故意杀人的行为，分别有两个独立的犯罪行为，所以应当认定为2罪。
　　（八）违法性认识的可能性、期待可能性
　　2008年卷二4.甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （）
　　A.由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪
　　B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪
　　C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪
　　D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪
　　解析：B.违法性认识错误是2008年新增内容。原则上，违法性认识错误是不影响犯罪故意的成立。但如果行为人连违法性认识的可能性也不存在，则不能认为是存在犯罪故意。
　　注意：违法性认识的可能性是针对法定犯。
　　2008年四川卷二5.关于期待可能性，下列哪一选项是错误的？ （ ）
　　A.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性
　　B.行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性
　　C.在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性
　　D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪
　　解析：D.关于期待可能性问题，如果掌握了如下案例，则可以较好地理解。期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。应当说，在本案中，车夫对于事件是有认识的，也预料到了结果可能发生，但是，在此种情形下，虽然其主观上具有故意或者过失，但他作为一个车夫，不可能违抗主人的命令而不出车，否则他将丢失这份工作。应当说，在此种情况下，不能期待行为人去实施合法行为（即不出车），也就是行为人不具有实施合法行为的期待可能性。A选项是正确的，其实C选项也印证了A选项，C选项中，即使行为人知道重婚行为是构成犯罪的，仍然实施重婚行为，应当是故意的，但此种情形下，我们不可能期待行为人孤身一人生活，此种情形不具有实施合法行为的期待可能性。B选项中，我们可以从刑法的规定得知，行为人毁灭自己的犯罪证据的，并不另外独立构成毁灭证据罪，因为通常情形下行为人实施了犯罪行为后，均会毁灭证据。刑法第307条第2款（帮助毁灭、伪造证据罪）。“帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。不包括当事人本人毁灭、伪造证据。D选项是错误的，乞丐难以维持生活的，我们不可能认为其实施盗窃行为是允许的，这种情形下，行为人并非必然要实施盗窃行为，他完全可以通过劳动生存，甚至包括乞讨。其实D选项通过常识也可以判断，如果乞丐盗窃不构成犯罪，那不意味着刑法鼓励乞丐实施犯罪行为，这显然是不合理的。
　　2008年四川卷二58.关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（BCD）
　　A.甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪 （行为人的犯罪故意是存在于犯罪之时，而不是犯罪之后）
　　B. 乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪 （期待可能性理论、王某超速行驶是不受别人左右的）
　　C. 丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪
　　D. 丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪 （交通肇事罪的位置、道路的理解，本题干中提到了“行为”）
　　解析：BCD.A罪过仅存在于实施犯罪行为时，而不可能存在其前或者其后，因此，甲的行为成立交通肇事罪。请注意交通肇事罪与非罪的界限：（1）致1人死亡或者重伤3人，负全部或者主要责任。——定罪（2）致1人以上重伤，负全部或主要责任，并具有酒后、吸食毒品后、无驾驶资格、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆、明知是无牌证或者已报废的车辆、严重超载、逃逸等情形之一的。——定罪（3）造成死亡3人以上，负事故同等责任。——定罪（4）负事故次要责任。——无罪。B单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。根据期待可能性理论，被指使、强令的人不构成犯罪。但本选项中，王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，故成立交通肇事罪。故B正确。C，交通肇事罪的空间范围：公共交通管理的范围内。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第134条（重大责任事故罪）、第135条（重大劳动安全事故罪）、第233条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。故C正确。但是，D选项虽然是在高速公路外将行人常某撞死，但事故仍然是高速公路上的延伸，故成立交通肇事罪。至少，违反交通运输管理的行为是发生在公共交通管制的范围内。
　　（九）犯罪未遂与犯罪中止的区分
　　2004年卷二4.下列案例中哪一项成立犯罪未遂？
　　A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场
　　B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
　　C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
　　D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场（就看，行为人认为可不可以将这个行为实施下去。行为人因为某些不足以从客观上阻碍犯罪继续实施的原因而放弃犯罪的，如抢劫过程中发现被害人是熟人，强奸过程中发现妇女来例假甚至性病，一般来说，停止犯罪的，均属于犯罪中止）
　　解析：A.选项A中，胡某给钱与甲的诈骗行为并没有因果关系，胡某是基于“觉得甲穷困潦倒，实在可怜”，因此，甲是诈骗未遂。这一点，也可能通过因果关系的中断来说明这个问题，胡某给钱给被害人对于甲的诈骗行为而言，应该是一个异常的因素（我们可以想想，如果我们去诈骗被害人，被害人觉得我们穷困潦倒给我们钱财的可能性大吗？显然不大）。并且，这一异常的因素，本身可以导致结果的出现，就是胡某给甲某钱，与甲的诈骗行为无任何关系。B选项中，放弃重复侵害行为的，应当认定为犯罪中止。在这里，我们不要孤立地看乙的每一枪的具体行为，而应当将全部行为视为一个整体。C选项中，应注意绑架罪的既遂标准不是行为人的绑架目的实现，而是控制人质，丙的行为属于犯罪既遂。D选项是一个难点，对于犯罪中止与犯罪未遂的区分，一般认为“能达目的而不欲”是犯罪中止，“欲达目的而不能”是犯罪未遂。但什么是“能”与“不能”呢？ “能”与“不能”应以行为人的认识为标准。虽然存在客观障碍，但行为人没有认识到，而自愿中止犯罪的，成立犯罪中止；行为人认识到了客观障碍，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为是成立犯罪中止。一般认为，就看行为人认为可不可以将这个行为实施下去。行为人因为某些不足以从客观上阻碍犯罪继续实施的原因而放弃犯罪的，如抢劫过程中发现被害人是熟人，强奸过程中发现妇女来例假甚至性病，一般来说，停止犯罪的，均属于犯罪中止。本选项中，行为人认识到被害妇女有性病，但即使被害妇女有性病，其拐卖行为仍然可以实施下去。换言之，在拐卖妇女的实践中，收买者很少会通过医院对妇女是否患有性病进行检查，再者，即使收买者明知是有性病的妇女，也并非不收买，毕竟性病还可以治疗。
　　2003年卷二42根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？（ ）
　　A.甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止。
　　B.乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。
　　C.丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止。
　　D.丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止
　　解析：BCD.A，甲的行为成立犯罪中止，是预备阶段的中止。对于李某而言，犯罪行为在预备阶段停止下来是其意志以外的原因，因此，李某成立犯罪预备。B，犯罪中止是不要求不发生任何结果，只是不要求发生犯罪既遂所要求的结果，因此，行为人仍然成立故意杀人罪的犯罪中止。中止犯，造成损害的，应当减轻处罚。C，如果在犯罪过程中遭遇客观障碍，明显地告一段落归于未遂的，一般认定是未遂。即使事后行为人积极采取措施救助被害人的，也不成立犯罪中止。故本案成立犯罪未遂。该题中，丙的犯罪行为已经完成后，丙离开杀人现场，犯罪停止形态就属于犯罪未遂。至于在犯罪告一阶段后，丙又回来寻找工具，如果再次实施犯罪行为的，应当作为另外一个独立的犯罪行为来评价。D，中止行为与犯罪既遂不出现之间是否应具有因果关系，存在不同的观点。现主流的观点认为，只要行为人为犯罪结果不发生作出了真挚的努力，即使结果不发生与行为人的中止行为之间不存在因果关系，也应当认定为成立犯罪中止。当然，如果行为人没有努力防止结果发生，即使结果没有出现，也不认为是犯罪中止，行为人在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火啊”，然后便逃走了，即使他人将火扑灭，也不能认为行为人成立犯罪中止。
　　1.甲基于强奸的意思，在一个偏僻的场所对乙使用暴力：
　　（1）甲发现被害人是自己同村的人，大吃一惊，扔下被害人慌忙逃走；
　　（2）乙为免受侵害，只好对甲说“我有性病”，甲离去；（如果是艾滋病：犯罪未遂）
　　（3）乙为免受侵害，对甲说，“我长得不漂亮，我给你100元钱，你去找个小姐”，甲同意，收钱后离开；
　　（4）乙为免受侵害，非常坚决地对甲说，“如果你要乱来，我就自杀！”甲也就不再强求，迅速离开现场；
　　（5）乙假装答应甲以后再与其发生性行为，诱使甲停止其行为。
　　2.盗窃罪的停止形态的处理：
　　（1）犯罪人准备到被害人家里盗窃金银首饰，但翻箱倒柜，没有找到一件宝物，只有十几件价值两千余元的衣服，什么都没有拿，离开现场，成立犯罪中止；
　　（2）甲进入乙的家中入室盗窃，发现仅有五元钱，甲想，“乙可能比我更需要这5元钱”，甲的行为成立犯罪未遂
　　3.行为人于白天翻墙入室，准备强奸，误以为只有妇女一人在家，容易得逞，但在胁迫之时，丈夫出现，就放弃犯罪，赶紧逃走的，只能成立犯罪未遂。
　　4.行为人侵入某宅行窃，忽见风扫落叶如飞絮，顿觉人生虚幻无常，而中止犯行时，成立犯罪中止。
　　（十）故意伤害过限问题
　　22. 甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进入丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币5万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3万元，分给丁1万元，然后一起潜逃。潜逃期间，甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的3万元现金。犯罪所得财物挥霍一空后，丁因生活无着，向公安机关投案，交待了自己和甲共同盗窃的事实，但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。请回答96－100题。
　　96.就被害人丙的死亡而言，下列对甲、乙所应成立犯罪的何种判断是错误的？
　　A.甲、乙均成立故意杀人（既遂）罪，属于共同犯罪
　　B.甲、乙均成立故意伤害（致人死亡）罪，属于共同犯罪
　　C.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，不属于共同犯罪
　　D.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪
　　解析：ABC.甲、乙的共同故意内容不同，甲仅具有伤害的故意，乙具有杀人的故意，但二者在故意伤害的范围内成立共同犯罪。甲成立故意伤害罪，乙成立故意杀人罪。但甲仍然应当对死亡结果承担刑事责任，理由在于：故意伤害行为是具有致人死亡的高度危险性的行为，行为人只要实施了故意伤害行为，就应该预料到该行为可能会造成他人死亡的结果，因此，出现了致人死亡结果的，就应该对死亡结果承担刑事责任。
　　23. 2008年四川卷二61.甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。关于本案的处理，下列哪些判断是正确的？ （ ）
　　A.甲、乙、丙构成共同犯罪　　 B.甲、乙、丙均成立故意杀人罪
　　C.甲不需要对丁的死亡后果负责  D.甲成立故意伤害罪 （直接来自张明楷教科书P354）
　　解析：AD.A，甲、乙、丙共谋犯罪，当然成立共同犯罪。B，甲、乙、丙故意的内容是“狠狠教训一下”他们共同的仇人，应当认为只有伤害的故意，故不成立故意杀人罪的共同犯罪。C，乙、丙在殴打过程中误将田某认为是丁某，由于田某与丁某均是“人”，此种认识错误属于同一构成要件的错误，不影响犯罪的成立。由于行为人只有伤害的故意，在伤害过程中致被害人死亡，因此，成立故意伤害罪（致人死亡）的结果加重犯。甲仍需要对死亡结果承担刑事责任，原因在于，虽然甲没有实施致人死亡的行为，但故意伤害罪是具有致人死亡的高度危险性的行为，因此，甲既然是故意伤害罪的共同犯罪，就应当对致人死亡结果承担刑事责任。故C错误，D正确，甲仍然成立故意伤害罪。甲仅具有伤害的故意，当然成立故意伤害罪。张明楷教科书上有这样的例子，“甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担刑事责任；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪”。

　　（十一）刑期的计算

　　2006年卷二55.下列关于刑期起算的哪些选项是正确的？ （司法部公布的答案BC）答案有误，应该选AC

　　A.管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算

　　B.有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算

　　C.死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算

　　D.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释期满之日起计算（从假释之日）

　　解析：AC.司法部公布的答案是BC.A，刑法第41条规定，管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。刑法第44条规定，拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。故A正确。刑法第47条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。故B错误。C，刑法第51条规定，死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。C正确。D，刑法第58条第1款规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。D错误。

　　2005年卷二53.下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？（ ）

　　A.被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行（应当剥夺）

　　B.被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

　　C.被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

　　D.被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行

　　解析：BCD.剥夺政治权利的内容（刑法第54条）：（1）选举权和被选举权，（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，依照法律被剥夺政治权利的人没有参加村委会的选举权和被选举权。

　　剥夺政治权利的期限：（1）死刑、无期徒刑的犯罪分子：应当剥夺政治权利终身。（2）死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附加剥夺政治权利的期限改为：3年以上10年以下。（3）独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限：1年以上5年以下。（4）判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制期限相同。

　　关于剥夺政治权利的效力的几个问题：（1）附加剥夺政治权利的，其效力当然适用于主刑执行期间，期限从主刑执行完毕后起计算。例如，甲被判处有期徒刑徒刑3年，剥夺政治权利5年，那其在有期徒刑3年期间及释放后的5年均无政治权利。（2）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的，在执行期间仍然享有政治权利。

　　剥夺政治权利的起算

管制附加剥夺政治权利	独立适用剥夺政治权利	有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的；死刑、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的	死刑、无期徒刑附加剥夺政治权利终身
与管制的刑期相同，同时起算、同时执行	从判决执行之日起计算	从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算	从主刑执行之日起计算

　　适用情形：

　　（1）应当附加适用。——危害国家安全的犯罪分子；被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。（2）可以附加适用。——对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

　　A选项的错误在于，被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。

　　（十二）量刑、行刑中的若干问题

　　2004年卷二13.下列哪一种情形不成立累犯？（A）

　　A.张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年

　　B.李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月

　　C.王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D.田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月

　　解析：A.《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”BC都符合刑法规定，成立累犯。《刑法》第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”可见D项中田某成立特别累犯。选项A中的缓刑属于有条件的不执行刑罚，因此其刑罚尚未执行完毕，不成立累犯。

　　2006年卷二第6题：甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间，甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行，并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲的行为属于坦白，但不成立特别自首   B.甲的行为成立特别自首，但不成立立功

　　C.甲的行为成立特别自首和立功，但不成立重大立功 D.甲的行为成立特别自首和重大立功

　　解析：D.甲因为强奸罪被采取强制措施，在此期间如实供述了司法机关尚未掌握的抢劫罪，属于特别自首。并协助司法机关抓获乙，由于乙是入户抢劫，是有可能判处无期徒刑以上刑罚的，故甲的行为又成立重大立功。

　　2002年卷二39.下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的：（ ）

　　A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期

　　B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年

　　C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚

　　D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年

　　解析：ABC.A选项的错误是，（1）对甲在刑罚执行期间又犯新罪的并罚，采取的是“先并后减”的方法。正确的应是采用“先减后并”的方法。（2）对于原判决是合并刑的，使用的是各罪的宣告刑期。正确方法应当是用合并刑期减去已经执行的刑期，得出剩余的刑期，然后再将该剩余刑期与新罪的刑期依法合并。B选项错误。因为在刑罚执行期间发现“漏罪”的并罚的场合，确实实际执行的刑期不可能超过20年。这与判决宣告前的数罪并罚在有期徒刑不超过20年是一致的。因为发现漏罪适用的原则是“先并后减”，“先并”是不可能超过20年的。C选项错误。理由是，原判决刑期为20年，在新罪并罚采取“先减后并”的方法，先减去已经执行的2年，用原判决余刑18年与5年合并（总和刑期23年，数刑中最高刑期18年），只要超过18年，实际执行的刑罚就有可能超过20年。在这里要注意，再犯新罪是“先减后并”，“先减”的是已经执行了的，剩余的“后并”全部要执行，只要是“后并”，就有可能达到20年，再加上“先减”的，完全可能超过20年。D选项没有错误，对于原判决是由数个宣告刑期合并形成执行刑期的，在与漏罪之刑期合并时，一般采取“执行刑说”。即把漏罪之刑期与原判决的执行刑期（合并刑期）依法合并。采取这种做法的理由在于，法院原来判的没有错，要维护法院判决的权威性。

　　2008年四川卷二60.关于假释与数罪并罚的相关问题，下列哪些说法是正确的？ （ ）

　　A.甲犯强奸罪被判有期徒刑9年，执行5年后假释，在假释考验期满后，发现甲在强奸罪判决宣告以前还有抢劫罪没有得到处理。因此，应该撤销对甲的假释，依照数罪并罚原则进行处理

　　B.乙犯爆炸罪被判处有期徒刑12年，在刑罚执行过程中被减刑2年，如果乙实际服刑6年以上，可以假释

　　C.丙犯贪污罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后4年内又犯聚众斗殴罪被判有期徒刑7年，在执行4年后，丙可以假释

　　D.丁犯交通肇事罪被判有期徒刑5年，执行3年后假释，在假释考验期满后，发现丁在考验期内犯有盗窃罪，应当撤销丁的假释，根据先减后并原则数罪并罚

　　解析：D.司法部公布的答案ABCD有误。A，必须是假释考验期内发现漏罪的，才撤销假释，数罪并罚。刑法第86条第2条规定：在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。故A错误。“如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不得撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪并罚”。 B，刑法第81条第2款规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。乙不得假释，故B错误。C，丙前后犯罪均为故意犯罪，且间隔为5年以内，成立累犯，不可以假释，故C错误。D，假释考验期内再犯新罪，无论何时发现，应当撤销假释，按选减后并的方法数罪并罚，故D正确。

　　2008年四川卷二10.关于缓刑，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.对累犯以及杀人、伤害等暴力性犯罪，不得宣告缓刑

　　B.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行 （还包括发现漏罪、违反规定等）

　　C.缓刑考验期限，从判决确定之日起计算

　　D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚

　　解析：C.本题是对缓刑制度的考查。适用缓刑应当遵循如下条件：1.被判处拘役或者3年以下有期徒刑（针对的是宣告刑，而非法定刑）的人。 2.根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。3.不是累犯。关于缓刑考验期的计算问题，还请掌握如下两点：（1）从判决确定之日起计算（注意：主刑均是从判决执行之日起计算，但缓刑一开始并不存在执行的问题，所以判决确定之日起就开始计算了）。（2）不存在折抵的问题。（理由：先行羁押期限也是人民法院考虑行为人是否有悔罪表现从而适用缓刑；判决确定后应当重新计算考验期进行考查，如果先行羁押的可以折抵，对行为人的考察就变得没有意义了，尤其是先行羁押时间过长的）。此外，撤销缓刑的条件是在缓刑考验期内出现如下情况：（1）犯新罪。（只要在缓刑考验期内犯罪的即可，无论是考验期内还是期满被发现，都撤销。当然，对新犯的罪仍然可能适用缓刑）（2）发现漏罪。（只有在考验期内发现的，才撤销，考验期满发现的，不撤销）（3）有违法行为情节严重的。（4）违反缓刑犯遵守事项，行为情节严重的。A选项错误，累犯不适用缓刑，但杀人、伤害等暴力性犯罪只要被判处三年以下有期徒刑的，就可以适用缓刑。在这里，需要与假释的适用条件相区分一下。如下两种情况是不能适用假释的：1.累犯。2.因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。B选项错误，刚已论述，撤销缓刑有四种原因，不仅仅是犯新罪。D选项错误，缓刑考验的法律后果是，要么重新执行原判刑罚，要么不执行。在缓刑考验期内犯罪的，原判刑罚原来根本没有执行，要与新罪并罚，也就不存在“先减”后并的问题。

　　刑罚执行的机关

　　1.死刑立即执行：法院

　　2.罚金刑：法院

　　3.没收财产：法院

　　4.死刑缓期两年执行：监狱

　　5.无期徒刑：监狱

　　6.有期徒刑：监狱（剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行；对未成年犯在未成年犯管教所执行刑罚）

　　7.拘役：公安机关

　　8.管制：公安机关

　　9.剥夺政治权利：公安机关

　　10.驱逐出境：公安机关

　　1.累犯要求前罪的刑罚执行完毕以后。其中，“刑罚执行完毕”，一般认为是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕以后5年以内又犯罪的，即使附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。

　　2.犯罪行为实施完毕，犯罪分子尚未离开现场，即被巡逻的警察怀疑而遭盘问的场合，犯罪分子如实交代犯罪事实的，可以成立自首。因为行为人在犯罪现场仅遭盘问，表明犯罪事实尚未被发觉，行为人仅仅是被怀疑实施了犯罪。

　　3.有的亲友事先并没有对犯罪分子规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，从而在报案后直接强行将其捆绑或者押送归案的。这种情况下，如果犯罪分子在整个过程中均无明显的抗拒投案行为，就可以考虑认定为自动投案。

　　（十三）金融诈骗罪中的“非法占有目的的理解”

　　2005年卷二16.甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：（B）

　　A.贷款诈骗罪　B.合同诈骗罪　C.集资诈骗罪　D.民事欺诈，不构成犯罪

　　解析：B.贷款诈骗罪中，行为人骗取贷款之时就具有非法占有目的。根据司法解释，如下情形可以认为是具有“非法占有目的”：有下列情形的，可以认为行为人主观上具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。本案中，甲公司将贷款用于生产、销售假冒注册商标的商品的行为，属于上述第（4）种情形，是贷款诈骗行为。但是，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，单位不成立本罪。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成案件的，应当以合同诈骗罪处罚。”因此，甲公司的行为应当认定为是合同诈骗罪，B选项正确。另外，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

　　单位金融诈骗罪的主体，还请大家特别掌握：刑法第三章第五节所规定的金融诈骗罪包括：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪。其中，保险诈骗罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，其他的只能由自然人构成。或者说，只有贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪只能由自然人构成。

太多了，看不完了

　　（十四）转化型抢劫的理解

　　2008年卷二62.《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？ （ABC）

　　A.甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑

　　B.乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗

　　C.丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。”被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场

　　D.丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场

　　解析：ABC.转化型抢劫1.前提条件：犯盗窃、诈骗、抢夺罪。是指具备上述三种行为，并不需要达到数额较大。即通常情形下，需要达到“数额较大”，但在如下情形下，没有达到数额较大的标准也可以：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。2.主观条件：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。（如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条之转化型抢劫）3.客观条件：当场使用暴力或者暴力相威胁。注意：（1）当场：是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。（2）暴力或暴力相威胁：必须是针对被害人或者其他第三人实施暴力或暴力相威胁，行为人自己实施暴力，如自杀，从而防止被害人的追捕的，不成立转化型抢劫。因为转化型抢劫之所以以抢劫罪论处，就是因为这种行为已经对被害人造成了再度的威胁或侵害。注意：“暴力、胁迫”应具有足以使他人不敢反抗、不能反抗的程度。如果程度极其轻微的，不能转化为抢劫罪。例如，在逃跑时，顺势踹了被害人一脚，然后逃离现场，就不能认定为是转化型抢劫。（3）暴力、胁迫的对象：并不限于财物所有人、保管人，也可以是其他相关人员。但不能是行为人本人，因为对本人实施暴力并没有对他人的生命、健康造成侵害，也即没有制造新的法益侵害，因此，原则上不能够认定为是转化型抢劫罪。（在这里，必须注意，之所以对于事后暴力行为要以抢劫罪论处，其原因就在于造成了新的法益侵害）

　　A选项中，行为人对自己使用暴力，没有造成新的法益侵害，故不能认为是转化型抢劫罪。B选项中，行为人针对的对象是狗，没有对他人的生命健康造成新的侵害，不符合对象条件，也不能认为成立转化型抢劫罪。C选项也不成立，道理同A选项。D选项使用了暴力，并且这种暴力足以抑制被害人的追捕，故成立转化型抢劫罪。

　　易错点提示：如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者使用暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。（理由：刑法第269条转化型抢劫罪中，行为人使用暴力的目的并不是为了排除被害人的反抗而获取财物，如果是为了非法取得财物而使用暴力排除被害人的反抗的，直接定刑法第263条的抢劫罪）

　　2003年卷二35.根据犯罪构成理论，并结合刑法分则的规定，下列哪些说法是正确的？ （ ）

　　A.甲某晚潜入胡某家中盗窃贵重物品时，被主人发现。甲夺门而逃，胡某也没有再追赶。甲就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚，第二天早上村长高某路过时，发现甲行踪诡秘，就对其盘问。甲以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为，就对高某进行打击，致其重伤。甲构成盗窃罪、故意伤害罪，应数罪并罚

　　B.乙在大街上见赵某一边行走一边打手机，即起歹意，从背后用力将其手机抢走。但因用力过猛，致使赵某绊倒摔成重伤。乙同时构成抢夺罪、过失致人重伤罪，但不应数罪并罚

　　C.丙深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙，正准备往外跳时，李某抓住丙的脚，试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。丙构成抢劫罪

　　D.丁骑摩托车在大街上见妇女田某提着一个精致皮包在行走，即起歹意，从背后用力拉皮包带，试图将皮包抢走。田某顿时警觉，拽住皮包带不放。丁见此情景，突然对摩托车加速，并用力猛拉皮包带，田某当即被摔成重伤。丁构成抢劫罪而不构成抢夺罪

　　解析：ABD.A正确，甲某伤害村长高某的行为不属于于盗窃罪转化为抢劫罪过程中所必须要求的“当场”使用暴力的情节，在时间上与盗窃罪相隔断，在空间上也不属于直接侵害财产的现场（盗窃的现场在胡某的家里），所以不能转化为抢劫罪，两个罪应实行数罪并罚。C错误，丙“顺势踹了李某一脚”，这一暴力程度轻微，并不足以排除被害人的反抗，不转化为抢劫罪。B正确，乙某一行为触犯两罪名，属想象竞合犯，不数罪并罚。这种情形下，虽然使用暴力造成了被害人的重伤，行为人使用暴力并不是为了排除被害人的反抗，故不成立抢劫罪，是抢夺罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。D正确，丁的行为已不属于“乘人不备公然夺取”，而是符合抢劫罪构成要件，其暴力是为了排除被害人的反抗。

　　需要再次明确的是，对于抢夺、抢劫如何区分，应当注意如下几点。公然夺取财物，即使有暴力行为，也仅仅是财物，不针对人身。抢劫罪的暴力：针对人身；抢夺罪的暴力：针对财产。抢劫罪中的暴力的目的：为了排除被害人的反抗，从而取得财物；抢夺罪中的暴力：乘被害人不备，公然夺取财物。注意：实践中，有些人乘被害人不备，夺取被害人的财物，但造成被害人身体伤亡的，例如，直接抢走妇女的耳环，造成妇女出血；或者飞车抢夺时，造成被害人摔倒，应当认定为是抢夺罪，当然，此种情形下同时触犯了故意伤害罪或故意杀人罪，应择一重罪处罚。如果行为人在抢夺时，被害人顽强反抗，行为人为了获取财物，摆脱被害人的反抗而对被害人使用暴力的，成立抢劫罪。对于飞车抢夺行为，原则上以抢夺罪从重处罚。具有下列情形之一的，以抢劫罪定罪处罚：驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

　　盗窃后逃跑，在离现场200米之处，偶然遇到警察质问而对警察使用暴力的，不成立转化型抢劫，因为此时的暴力与先前的盗窃事实没有关联性。

　　（十五）抢劫、抢夺罪的区分

　　2008年四川卷二17.甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为应以何罪处罚？ （B）

　　A.抢夺罪 B.抢劫罪 C.抢夺罪与抢劫罪实行并罚 D.抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断

　　解析：B.本罪考查的是抢劫罪与抢夺罪的区分问题。抢劫罪与抢夺罪区分的难点主要是针对行为人以暴力方式针对财物实施抢夺行为，并造成被害人身体伤害的情况的处理。在抢劫罪中，行为人使用的暴力是针对被害人人身的，并且，其所使用的暴力的目的是为了排除被害人的反抗，进而实施劫取财物的行为。而抢夺罪中使用的暴力是针对被害人的物，虽然行为人在实施暴力行为时，也可能造成被害人的身体伤害，但行为人主观上并没有使用暴力排除被害人反抗的故意，或者从被害人的角度看，由于抢夺罪是乘被害人不备，因此，被害人主观上也并没有死守财物的心理。基于上述认识，可以得出这样的结论：实践中，有些人乘被害人不备，夺取被害人的财物，但造成被害人身体伤亡的，例如，直接抢走妇女的耳环，造成妇女出血；或者飞车抢夺时，造成被害人摔倒，应当认定为是抢夺罪，当然，此种情形下同时触犯了故意伤害罪或故意杀人罪，应择一重罪处罚。如果行为人在抢夺时，被害人顽强反抗，行为人为了获取财物，摆脱被害人的反抗而对被害人使用暴力的，成立抢劫罪。司法解释对于飞车抢夺行为作了如下规定：原则上以抢夺罪从重处罚。具有下列情形之一的，以抢劫罪定罪处罚：驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

　　本案中，行为人在抢夺被害人的钱包不成的情况下，采用暴力手段“猛踩油门，将乙拖行数米并甩开”，夺取被害人的财物，应当以抢劫罪论处。需要说明的是，行为人确实先是实施了抢夺行为、后实施了抢劫行为，但此种情形下，一般认为抢劫罪吸收了抢夺行为，只以抢劫罪一罪论处。

　　（十六）绑架罪与抢劫罪

	绑架罪	抢劫罪
1．暴力和取财的时间不同	绑架人质后，并不当场取得财物	暴力胁迫和取财行为均在当场
2．针对的对象	绑架人质后，利用第三人对被绑架人的安危，向第三人索要财物	直接向暴力胁迫的对象（即被害人本人）索要财物。
	在这里，请特别注意，如何理解“向第三人索要钱财”。例如，甲对乙使用暴力，乙打电话给其妻子，说“我交通肇事了，请将10万元钱打入我的账户”，乙当即取出钱交给甲。此种情形下，由于不是利用第三人对被绑架人质的安危的考虑，因此，仍然应当认定为是向乙本人索要钱财，定抢劫罪。

　　2006年卷二14.甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。对甲的行为应当按照下列哪一选项定罪？ （C）

　　A.非法拘禁罪 B.绑架罪 C.抢劫罪 D.抢劫罪和绑架罪

　　解析：C.甲以非法拘禁、暴力方式劫取乙的财物，成立抢劫罪。绑架罪是指控制人质后，利用第三人对人质的安危的忧虑，实现勒索财物或者其他目的。但本案中，甲并没有让乙的妻子对乙人身安全产生忧虑，乙只是欺骗了其妻子，将财物打入信用卡。此种情形下，仍然是甲使用暴力向乙要钱，只是乙采取了向第三人要钱的方式给予甲财物。

　　（十七）敲诈勒索罪与绑架罪

	敲诈勒索罪	绑架罪
1．使用的方法	使用扣押人质以外的方式的勒索财物	实施了控制人质的行为
2．索取财物的对象	向敲诈的对象本人勒索财物（只存在一方受害人）	向第三人索要财物或实现其他目的（存在两方受害人）

　　2003年卷二50.甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁（17岁）相识。某日下午，甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质？（ABD）

　　A.绑架罪 B.抢劫罪 C.敲诈勒索罪 D.非法拘禁罪

　　解析：ABD.本案应定敲诈勒索罪，虽然行为人使用了欺骗的手段，符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为仅仅是敲诈勒索行为的一部分，行为人除了实施诈骗行为之外，还将丁邀到游乐场玩，从整体性来看，应当属于敲诈勒索行为。本案也不成立绑架罪，张明楷教授刑法学教科书指出，“绑架罪中包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经'绑架'了丙，借以要求'赎金'的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪（可能与诈骗罪竞合）”。

　　（十八）敲诈勒索罪与抢劫罪

	敲诈勒索罪	抢劫罪
1．暴力的程度不同	暴力、威胁的程度较轻，一般也是提到事后实现暴力威胁的内容	达到足以使人不能反抗或不敢反抗的程度（例：乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪）
2．胁迫的内容不同	威胁的内容包括实施暴力、揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使、不让对方实现某种正当要求等等	是以实施暴力相威胁
3.暴力、威胁内容的实现时间	如果不满足行为人的要求，暴力、威胁的内容会在将来的某个时间实现	如果要求得不到满足，便会当场实施
4．暴力和取财的时间	一般是最多一个当场实现，如当场使用暴力胁迫，但事后取财；或者以将来施加暴力相威胁，当场索要财物；或者以将来施加暴力相威胁，以后索要财物	暴力、胁迫和取得财物的行为均是当场实现。（例：Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚）

　　2002年卷二12.张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我也不要出租车钱了”。于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里”。钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪？ （C）

　　A.使用假币罪 B.敲诈勒索罪 C.抢劫罪 D.强迫交易罪

　　解析：C.A使用假币罪，是指以假币冒充真币，充当真币的功能使用，虽然张某使用了甲币，但仅仅是100元不构成使用假币罪。此外，张某使用假币的行为没有得逞，被害人识破了。D强迫交易罪是具有交易内容的，张某还欠司机10元的士费，二人之间应该是无任何交易内容，不构成强迫交易罪。张某实际上是当场使用暴力，并且当场取得财物，应当定抢劫罪。因此C选项正确。张某的行为也不成立B项的敲诈勒索罪，敲诈勒索罪是以事后实施暴力相威胁，而本案中张某的暴力内容即将付诸实施。

　　（十九）诈骗罪与敲诈勒索罪

罪名	行为的性质	被害人交付财物的方式
诈骗罪	欺骗	自愿交付
敲诈勒索罪	胁迫	基于害怕交付

　　如果行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人基于害怕而自愿交付的，属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。例如：甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

　　2005年卷二14.甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？（ ）

　　A.抢劫罪和绑架罪并罚　　　　　B.以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚

　　C.以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚　　D.以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚

　　解析：C.

　　（二十）诈骗罪与盗窃罪

　　盗窃罪与诈骗罪区别的要点在于：被害人是否自愿交付财物。如何理解“自愿交付财物”？必须是被害人已经认识到其所交付的是自己的财物，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）

　　或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。

　　以下情形的处理：

　　（1）暗中调包的：定盗窃罪。

　　2004年卷二11.陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值16000元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：（A）

　　A.构成盗窃罪B.构成诈骗罪C.构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D.构成诈骗罪与盗窃罪二罪

　　解析：A.陈某虽然使用了欺骗的手段，但售货员对于交付真实的项链是不知情的，即售货员并不是“自愿交付财物”，陈某的行为成立盗窃罪。

　　2000年卷二27乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2000元现金变给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打不开看。乙2小时后开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（A）

　　A、盗窃罪B、诈骗罪C、侵占罪 D、抢夺罪

　　解析：A.虽然本案中，乙女将钱交给甲男，但此时根据社会的一般观念，钱仍然是在乙女的占有之下，甲男使用骗术将钱占为己有的行为侵害了乙女的占有，乙女并没有自愿交付财物的意思，故甲男的行为成立盗窃罪。再者，甲获得2000元现金并不是基于乙的“自愿交付”，而是因为乙“趁机调换了红纸包”，这一点是被害人不知情的，因此，成立盗窃罪。我们再换一个角度，如果甲对乙说，这个钱必须等我回家去才能变成2万元，乙女同意了，甲将钱带回家后再也没有来找乙女。此种情况下，乙是基于受骗“自愿”将其财物交给甲占有，脱离乙自己的占有，因此，甲的行为成立诈骗罪。

　　（2）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。

　　2003年卷二10.李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？（A） A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.销售赃物罪 D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

　　解析：A.此题实际上考察了多个知识点。首先，对“占有”的理解。应当认为，即使是自己所有的财物，但处于他人合法占有之下，采用特定手段取回的，仍然定盗窃罪。其次，关于盗窃罪与诈骗罪的区分。应注意，行为人已经盗窃财物后，又对被害人采取欺骗方式隐瞒真相的，不另定诈骗罪。这种欺骗行为，属于盗窃后的事后不可罚行为。

　　（3）欺骗不知情的人，通过该不知情的人的“自愿交付”获取被害人财物的：

　　a.如果该不知情的人是有处分权利的，行为人成立诈骗罪；

　　2008年四川卷二59.丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？ （ABC考点：丙“自愿”交付；诈骗罪中的财产处分不仅仅是指所有权能，注意财产是由谁占有）

　　A.盗窃罪的直接正犯　　B.诈骗罪的间接正犯  C.盗窃罪的间接正犯  D.诈骗罪的直接正犯

　　解析：ABC.本案中，行为人使用欺骗手段，从财物占有人（丙）处骗取了财产。丙是财产的占有人，被骗了将财物脱离其占有，故甲的行为成立诈骗罪。该题与诈骗罪的间接正犯十分类似，例如，甲对乙说，你去帮我把路边的那辆摩托车开来（实际上是丙所有的），乙将摩托车开来了，甲骑上摩托车便走了，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯，乙对摩托车没有处分权，乙将摩托车拿来的行为并不是处分财物行为，乙实际上属于甲的犯罪工具。

　　与该题区分容易混淆的是盗窃罪的是盗窃罪的间接正犯。如果被骗人具有处分财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位的，则成立诈骗罪。至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产。

　　b.如果该不知情的人是没有处分权利的，行为人成立盗窃罪。洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。

　　（4）调虎离山的，成立盗窃罪。虽然对被害人使用了欺骗手段，但被害人并没有基于欺骗而处分财物的，不成立诈骗罪。例，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

　　2008年四川卷二15.甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？ （C考点：诈骗罪是被害人“自愿”交付财物；侵占罪与盗窃罪的区分在于被害人是否实际上占有着财物，本案中乙的财物不宜认定为是遗失物或遗忘物，至少也应当认为是火车站占有着该财物，此种情形下甲取走财物的行为应当认定为是盗窃罪）

　　A.诈骗罪 B.侵占罪 C.盗窃罪 D.故意毁坏财物罪

　　解析：C.甲虽然使用了欺骗的方式，乙也陷入了认识错误，但乙并没有“自愿”将财物交付给甲占有。甲是以欺骗的方式占有他人的财物，实际上还是被害人不知情，即乙对自己的财物被甲占有并不知情，故甲成立盗窃罪。

　　注意：如果“虎”离开后说，“帮我看一下”。如何处理？

　　（5）行为人实施了欺骗行为，并且从外部上看已经“取得”财产的情况下，是否构成诈骗罪还要看被害人是否基于认识错误而“处分”了财产：

　　a.如果此时财物还在被害人的占有之下，则虽然行为人“取得”了财物，但仍认为被害人没有处分财物，不成立诈骗罪。实践中出现的借打他人手机然后逃走的，定盗窃罪，如甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。理由在于：借手机打电话的，被害人就在手机旁边，应当认为即使行为人在使用手机，也认为手机是由被害人占有，行为人侵害了被害人的占有的，定盗窃罪，换言之，这种情况下被害人并没有处分其财产，而是一直看着其手机；

　　b.如果此时财物不在被害人的占有下，行为人“取得”了财物，则说明被害人处分了占有权，成立诈骗罪。如果是借用他人的汽车的，行为人一旦使用汽车，被害人当然就脱离了对汽车的占有，即被害人自愿将汽车“交付”，成立诈骗罪。

　　2008年卷二14.甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？（）

　　A.侵占罪B.盗窃罪（间接正犯）C.诈骗罪D.金融凭证诈骗罪

　　解析：C.被害人是基于被骗才自愿交付财物的，成立诈骗罪。此种情形下，银行职员乙是具有处分能力的人，不成立盗窃罪的间接正犯。如果甲欺骗乙说，“外面晒的是我的衣服，帮我取回来”，实际上是丙的衣服，乙不知情，此种情形下，甲是盗窃罪的间接正犯。根据刑法第194条第2款的规定，金融凭证诈骗罪必须是使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的行为。甲使用的是真实的凭证，只是利用了被害人不知情这一点实施欺骗行为，骗取被害人自愿交付财物，定诈骗罪。

　　2006年卷二17.下列哪种说法是正确的？ （ ）

　　A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗 （从小孩手中骗走财物的，不定诈骗罪，定盗窃罪）

　　B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出的3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺 （盗窃行为，事后的行为不宜认定为是使用暴力抗拒抓捕，因为情节较轻）

　　C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 （被害人对“交付”烟酒是否知情？不知情定盗窃罪）

　　D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

　　解析：C.本题考查的内容是盗窃罪与诈骗罪的区分。要注意，要成立诈骗罪，必须是被害人自愿交付财物。如何理解“自愿交付财物”？必须是被害人已经认识到其所交付的是自己的财物，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。当然，作为诈骗罪的被害人，必须是具有财产处分权利、能力的人，如果是欺骗小孩、精神病人的财物的，成立盗窃罪。又比如，欺骗没有处分权力的具有完全民事行为能力的人的，也是盗窃罪，如甲骗乙说，你帮我把外面晒的那件衣服拿来，那是我的衣服，乙信以为真，帮甲取回，这种情况下，甲的欺骗对象是没有财产处分权力的人，成立盗窃罪，乙没有盗窃的故意，甲属于盗窃罪的间接正犯。司法实践中，如下两种常见情况属于盗窃：（1）暗中调包的。此种情况下，被害人通常也是自愿将财物交给行为人，但被害人并没有处分财物的意思，即没有将财物的所有权交给行为人的意思。（2）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。这种情形下的事后欺骗行为，应当认为是属于事后不可罚的行为。

　　A选项中，行为人是实施盗窃行为，虽然事后欺骗了被害人，但欺骗小孩的行为不能认为是诈骗罪，并且，是实施了盗窃行为之后的欺骗行为，定盗窃罪。B甲乘乙弯腰的时候取走项链，被害人根本不知情，定盗窃罪。在被害人发现后，行为人使用暴力抗拒抓捕，但由于暴力程度轻微，不认定为转化成抢劫罪。选项中提及成立抢夺罪是错误的。C选项属于暗中调包的行为，被害人对于交付财物并不知情，虽然财物是被害人交出去的，但被害人并不知道所交付的是真实的烟酒。D选项中，甲趁乙清点的时候抽出10张100美元的，换成10张10美元的，属于暗中调包行为，应定盗窃罪。从被害人乙的角度也可以发现，其对财物交付给甲是不知情的，乙是“拿回家后才发现美元被调换”。对于甲“甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破”的行为，应当认为是诈骗行为，但此种行为属于刑法特别规定的使用假币罪，而非诈骗罪。整个事件中，甲有两个行为，一是使用假币的行为，一是盗窃行为，应当数罪并罚。

　　1.在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，不是诈骗罪中的欺诈，有成立虚假广告罪的可能性。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围，且由此骗取他人财物的，则可以成为欺诈。

　　2.实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪的未遂。

　　（二十一）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区分

　　侵占罪是以已然持有他人财物为前提，侵占行为的本质是变持有为占有。

　　盗窃罪、诈骗罪中，财物是处于他人的控制之下。

　　占有：事实上的占有/观念上的占有

　　1.只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人家中角落的财物。

　　2.虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。即明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲暂时停放在路边的自行车，去商店买个东西，无论是否上锁，均认为由甲占有。日本曾发生过这样的案件：被害人为了乘车而排队，将照相机放在排队的地方，随着队列的移动而移动照相机，但一时忘了移动，待进入到检票口附近后，才注意到自己忘了拿照相机。其间经过了约5分钟，被害人与照相机的距离约20米。日本最高裁判所认定，此时照相机仍由被害人占有。日本学者也都同意这一判决结论。再如，A、B谎称让C、D外出拍摄广告片，C、D将手提包放在车内，并往海边方向走，待C、D向海边行走了20米左右时，A、B将面包车开走，非法占有了C、D的手提包。C、D没有处分手提包，A、B的行为不可能成立诈骗罪。

　　2007年卷二6.甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（D）

　　A.构成侵占罪既遂B.构成侵占罪未遂 C.构成盗窃罪既遂D.构成盗窃罪未遂

　　解析：D.即使甲没有拨车的钥匙，但自行车是停在自家楼下，并且甲是上楼取文件，很快就会下来。根据社会一般观念，该财物仍然由甲占有。乙的行为对象是他人占有的财物，成立盗窃罪，甲并没有对财物失去控制，故乙的行为成立盗窃罪未遂。

　　3.在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有。例如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有；乙提着行李去甲家中做客，行李是由乙占有，即使与甲一起到户外聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。

　　2007年卷二15.甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？ （B）

　　A.诈骗罪B.盗窃罪 C.侵占罪D.职务侵占罪

　　解析：B.该题来自张明楷教授的《刑法学》（2007年版）第745-746页。本案中，虽然甲某欺骗店主使其离开维修店，但店主并没有将财产转移给沈某占有。店主虽然让沈某忙看店，但此时，沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。注意：并不是当他人说了一声“帮我看管一下”时，行为人就“代为保管”了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于“代为保管”。例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。

　　4.主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。

　　5.即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如在出租车上落下的物品、在宾馆落下的物品。

　　注意：（1）是否当然转归管理者或者第三者占有，看遗忘地点是否是封闭空间。例如，遗忘在火车站候车大厅的财物，由于火车站候车大厅人员的流动性比较大，不能认为归火车站的管理人占有，而应当认为是无人占有的财物。

　　（2）个别情况下，某一地点是否系封闭空间应根据具体情况判断。

　　2006年卷二58.甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？ （BCD）

　　A.乙的行为构成盗窃罪 　　　　B.乙的行为构成侵占罪

　　C.乙的行为构成职务侵占罪 　　D.乙的行为构成信用卡诈骗罪

　　解析：BCD.财物还是属于银行占有，但乙是不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利。也就是说，这根本不是一种职权。乙的行为成立盗窃罪。

　　6.刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。（例如，在道路上的他人的钱包，一般认为是属于脱离占有的财物；但如果A不慎从阳台将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有）

　　7.当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为是上位者占有财物，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪。

　　8.行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。如果不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃罪。

　　2004年卷二57.甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机（价值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？

　　A.乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪B.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪

　　C.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪

　　D.乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪

　　解析：ABCD.甲的财物虽然在洗浴中心，但钥匙归甲保管，故仍然认为是甲占有的财物，乙取走财物的行为应当认定为是盗窃罪。对于乙盗窃后8号柜开着，但并不是无人占有的财物，应当认为还是由甲占有。因为根据社会一般观念，放在洗浴中心的特定柜子的财物，属于他人占有的财物，不容许他人侵犯。丙取走财物的行为是盗窃罪，事后使用信用卡的是盗窃信用卡并使用的行为，定盗窃罪一罪。故ABCD均错误。

　　9.死者财物的占有：否认死者的占有。行为人杀害被害人后，发现被害人身上有财物，或者与死者无关的第三人发现死者身上有财物，这种财物应当认为是无人占有的财物，取走该财物的，应当认定为是侵占罪。

　　10.葬祭物根据社会的一般观念，由死者亲属占有，取走该财物的，成立盗窃罪。

　　2008年卷二16.某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.构成盗窃罪 B.构成侵占罪 C.构成抢夺罪 D.仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪

　　解析：A.此案的关键在于对“占有”这概念的理解：从一般观念上来说，在人家家里的东西既为该人所占有。本题有冰雪灾害以及房屋已塌等干扰因素的存在，该2万元钱看上去好象属于遗忘物或者埋藏物，但是既然是乙家屋内的钱，观念上来说，这些钱还是属于乙占有。所以本案中甲的行为属于侵犯了乙对财物的占有，构成盗窃而非侵占。

　　2008年卷二58.某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天后，甲得知某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪？ （ACD）

　　A.交通肇事罪 B.侵占罪 C.信用卡诈骗罪 D.诈骗罪

　　解析：ACD.A交通肇事罪认定，甲“醉酒”（违章）驾车将行人乙撞死，成立交通肇事罪，将“尸体”运走、掩埋，属交通肇事后逃逸。C冒用他人信用卡的，是信用卡诈骗罪。D司法解释：以虚假的身份证明办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，是诈骗罪。B甲“10天后”再次转移尸体时，“无意中”发现并拿走乙的身份证和信用卡。该行为具有侵占性质，不过因为“身份证和信用卡”自身价值不大，加之甲“使用”该身份证和信用卡的行为分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，所以不再单独定侵占罪。C，张明楷教授认为，死者的财物为无人占有的财物，并且，此种情形下，不是杀人后在当场取得财物，而是经过了一段时间才来取得财物，因此，不成立盗窃罪。还请注意的就是，死者的财物现在没有任何人占有，而侵占罪占有的财物虽然是脱离占有的财物，但总是“他人”的财物，因此，拿走信用卡的行为不定罪。

　　2008年四川卷二16.甲在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着，自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是谁不慎遗失的，在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成何罪？ （该物原本是否属于他人的占有状态，行为人主观上必须认识到，这是主客观相统一原则的要求）

　　A.盗窃罪 B.侵占罪 C.抢夺罪 D.不构成犯罪

　　解析：B.金镯子事实上仍然处于甲的占有之下，因为甲的儿子一直在楼上盯着金镯子，该金镯子属于“他人占有的财物”，“刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守钱包时，该钱包仍然由A占有”。 而乙是在地面上看到一只金镯子，以为是谁不慎遗失的，假如真的像乙想像的这样，他人不慎遗失在路上的财物应当属于“遗忘物”。乙基于侵占遗忘物的故意将财物捡走，并最终取得了财物，定侵占罪。虽然乙在客观上拿走的是“他人占有的财物”，但乙主观上不存在侵犯“他人占有的财物”的故意，不成立盗窃罪。该案件属于抽象的事实错误，即不同构成要件的认识错误，“他人占有的财物”属于盗窃罪的行为对象，“遗忘物”属于侵占罪的行为对象。

　　2003年卷二47.结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？（ ）

　　A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

　　B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

　　C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元（盗窃罪）

　　D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

　　解析：ABCD.A选项中，甲被抓获后始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物，但其他顾客遗忘在游戏机中的财物是否属于“遗忘物”呢？“遗忘物”即“脱离他人占有的财物”，属于规范的构成要件要素，对于犯罪行为人而言，不要求其认识到财物是否属于刑法上的“遗忘物”或“脱离他人占有的财物”，这是由法官进行价值判断的构成要件要素。根据甲的主观认识，甲认为该手机是其他顾客的遗忘物，甲也知道该手机被遗忘在游戏厅，这均是甲认识到的。但其他顾客遗忘在游戏厅的手机是否属于“脱离占有的财物”呢？刑法理论上的通说认为，这种情形下，仍然由游戏厅老板占有，即是属于“游戏厅老板占有的他人财物”。“即使有占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。再如，甲遗忘在乙家的财物，由乙占有”。 甲明知该财物是“游戏厅老板占有的财物”（注意：“游戏厅老板占有的财物”属于规范的构成要件要素，不需要行为人认识到财物是否属于“游戏厅老板占有”，只需要行为人对基本的事实认识没有错误即可）而仍然拿走，成立刑法上的盗窃罪。实际上，本题属于具体的事实错误问题，即甲以为是其他顾客遗忘在游戏厅的财物，而实际上是游戏厅老板的财物，但无论是其他顾客遗忘在游戏厅的财物还是游戏厅老板的财物，均属于“他人占有的财物”，即盗窃罪的行为对象，因此，此种具体的事实错误不影响犯罪既遂的认定。B选项成立盗窃罪，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门），由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。不仅如此，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。 C选项成立盗窃罪，当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为是上位者占有财物，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪。D选项中，ATM机中的财物并非是脱离占有的财物，仍然认为是银行占有的财物，银行还使用了摄像头等一系列装置来保障ATM机中财物的安全，行为人取走其中的财物的，成立盗窃罪。

　　2004年卷二88.甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：（AB）

　　A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

　　B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

　　C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

　　D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

　　解析：AB侵占罪。本题与2003年卷二47A选项具有极大的相似性，但本题定侵占罪。从甲的主观认识上来看，甲是以为提包为乙所有，待乙中途下车后，甲才将提包拿走。先考察甲的主观方面，误以为提包是乙所有，并且知道乙下车，但即使按甲的主观上的想法，该提包是“脱离他人占有的遗忘物”还是属于“他人占有的财物”呢？无论是“脱离他人占有的遗忘物”还是 “他人占有的财物”，均属于规范的构成要件要素，行为人只需要认识到事实即可，至于该提包是属于“脱离他人占有的遗忘物”还是 “他人占有的财物”，是需要法官进行价值判断的。他人遗忘在其他建筑物的财物，原则上是推定为建筑为的所有人或者管理人占有。但是，对建筑物应当区分为公共空间与非公共空间，公共空间，可以这么认为，是指有管理人或控制人，在人员流动上具有不特定性的一定范围的空间，或者称不特定多人流动的特定管理或控制空间。如网吧、地铁车厢、公共汽车、餐馆、商场、银行大厅，等等。它具有两个重要特征：（1）是有控制人的特定空间，即它是有所属的，并且范围是固定、特定的。这使之区别于广场、森林、田野、公路等没有特定范围和无人管领或控制的空间；（2）人员流动上具有不特定性，即在该范围空间内，同时有多个控制人以外的人在流动，控制人以外的人进入该空间是不禁止的。这使之区别于限制控制人以外的人进入的非公共空间或单独空间，如私人宅院、个人办公室、无流动人员的原公共空间，等等。这里的非公共空间，或单独空间，是指单一利益体支配的、没有不特定多人同时流动的固定空间。如私人院落、私人汽车、没有乘客的出租车、没有开门或已经清场的娱乐场所，等等。其区别于公共空间的主要特征是没有不特定多人同时流动。因此，如上述2003年试题中的游戏厅，在早上8点刚开门之时，这时除了甲之外没有任何其他顾客，即游戏厅的状态还没有形成不特定多人的流动，而是从老板控制的封闭空间向营业状态的真正意义上的公共空间转变的关节点上，还不能视为公共空间。在公共空间里，管理人或控制人要成为该空间内的遗忘物的第二控制人（第一控制人即为被害人），管理人必须对遗忘物有明确的控制或支配意识（有的学者使用持有意识、占有意识）。如在前面2004年试题里，假设提包确实是乘客所遗忘，只有在司机或其他司乘人员对该遗忘物有明确的控制意识或支配意识并形成事实控制或管领，即认识到该遗忘物为乘客所遗忘，并且以保管意识对其进行管理和控制，才能成为遗忘物的第二控制人。在非公共空间里，该空间的管理人或控制人当然成为该空间内的遗忘物的第二控制人，不需要对其有明确而具体的控制意识或支配意识。如在前面2003年试题里，假设游戏厅里的手机确实是其他人的遗忘物，游戏厅老板对已经没有人员流动的控制空间，即使没有具体而明确的控制意识或支配意识，也形成事实上的控制或管领，具有有效的管领力或控制力，是该手机（作为遗忘物）的第二控制人。 回到本案中，提包在公共汽车上，而公共汽车是人员出入比较频繁的地方，属于公共空间，根据甲的主观内容，该包是乙遗忘在公交车上的，那么，如果真的是乙遗忘在公交车上的财物，应当属于“脱离他人占有的财物”，甲基于此拿走提包的，当然成立侵占罪。但事实上，提包是属于公交车司机的，即“他人占有的财物”，甲实际上侵占的是“他人占有的财物”，但由于甲主观上并没有拿走“他人占有的财物”的故意，因此，不成立盗窃罪。该案中，甲将“司机的财物”误以为是“乙遗忘在公交车中的财物”，而“司机的财物”属于“他人占有的财物”，“乙遗忘在公交车中的财物”属于“脱离他人占有的遗忘物”，这两种财物体现了不同的犯罪构成所保护的客体，因此，属于抽象的事实错误。当然，如果行为人还认为自己的行为是不构成犯罪的，则还属于法律认识错误。

　　1.商场送货员A给顾客B送来一台洗衣机，到达B的家中，发现B不在家，就将洗衣机放在B家门口。C将放在B家门口的该洗衣机拿走，C构成盗窃罪。

　　2.如下情形认为是有人占有的财物：

　　（1）夜间置放于家门口但未上锁的自行车是主人占有的财物；

　　（2）在发生地震或洪灾时，为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有；

　　（3）虽然有特殊事实发生，但占有关系不改变的场合。例如，火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。

　　3.甲将其与乙、丙、丁等四人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的，构成盗窃罪。共有物由某一人保管，其出于取得的意思将财物转至个人单独占有的，其行为仍然是对其他共同占有者的占有权的侵害，成立盗窃罪。

　　4.中转在某一场所的财物是否由第三者占有，行为人是构成盗窃还是侵占，需要具体分析：

　　（1）公共汽车、大型客轮、火车属于凭票即可进入、人来人往的公共场所，其货架中遗留的他人财物不是当然地由乘务员保管、占有的财物，而是属于丧失占有的财物，不法取得者可能构成侵占罪；

　　（2）只有一定的管理者才能进入的场所中遗置的财物，由管理者占有，装有他人遗忘财物的汽车在收车进入车库以后，该遗忘物推定为由汽车公司占有，非法取得者成立盗窃罪。

　　在银行取得他人的遗忘物成立盗窃。在火车上取得他人的遗忘物则应成立侵占，因为火车上的旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱，此时可以认为第三者的占有不存在。

　　（二十二）职务上的便利

　　2005年卷二18.甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？（C）

　　A.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

　　B.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

　　C.甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪

　　D.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

　　解析：C.本题考查的身份犯与共犯的问题。身份可以分为构成身份与加减身份，前者是指不具有此身份的人不能够独立地构成该罪，当然，可以成为该罪的帮助犯、教唆犯，只是不能实施实行行为，例如，贪污罪的主体为国家工作人员及与其关系密切的人。后者是指身份不影响定罪，但影响刑罚的轻重，如非法拘禁罪中，国家机关工作人员利用职权实施该类犯罪的，从重处罚。但本题考查的是两个具有不同构成身份的人共同实施犯罪时如何处理的问题。本题中涉及到的是具有公司、企业工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人共同实施侵吞单位财物行为的定性。前者的身份是职务侵占罪所要求的，后者的身份是贪污罪所要求的。一般认为，在这种不同身份的人共同实施犯罪的情况下，是利用谁的身份实施的犯罪，就按此定罪，利用公司、企业中非国家工作人员与国家工作人员利用非国家工作人员的身份侵吞财物的，均定职务侵占罪。如果二者分别利用了各自的身份便利实施犯罪行为，则按主犯的性质定罪。如果难以区分主从犯的：根据行为人职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；行为人职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，关系更密切的，该行为人视为主犯。确实难以区分主、从犯的，按较高身份定罪，即定贪污罪。本案中，甲、乙均利用了各自的身份，即职务上的便利实施犯罪行为，单看案情，无法区分主从犯，但由于甲的职务高，推定甲为主犯，因此，二人成立职务侵占罪的共犯。

　　2002年卷二9.李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（末锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的？ （C）

　　A.李某的行为属于贪污既遂   B.李某的行为属于贪污未遂

　　C.李某的行为属于盗窃既遂   D.李某的行为属于盗窃未遂

　　解析：C.李某并没有利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，因此，仅构成盗窃罪。李某只是记账员，其占有的2万元并非属于他保管，是其发现本所出纳员陈某将营业款遗忘在办公桌抽屉内而窃取，不符合贪污罪中的利用职务之便。所谓利用职务之便是指利用本职工作的便利，而非利用工作条件的便利。案中告知李某只是储蓄所记账员，而管理钱财并不是其本职工作，因此不符合贪污罪构成。盗窃罪的既遂的认定，应当采取失控说，即只要被害人丧失了对财物的占有，就成立犯罪既遂。李某将钱放入垃圾袋，被害人陈某则丧失了对财物的占有，成立盗窃罪既遂。

　　2008年卷二18.某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （ ）

　　A.甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪

　　B.甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪

　　C.甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪

　　D.甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪

　　解析：C.甲虽然没有利用其手中的钥匙和密码实施盗窃行为，但仍然认为是利用了职务上的便利。因为该公共财物是甲基于职务上的要求进行保管的，甲在实施窃取财物的行为时，并不会受到其他人的监督。相反，如果是其他人来窃取该财物，则还可能会被甲发现并被抓捕。因此，甲的行为成立贪污罪。实施财产犯罪后，再使用欺骗手段隐瞒事实真相的行为属于事后不可罚的行为，不另成立诈骗罪。

　　请注意：一个比较简单的判断方法是，非法侵占的财产是自己管理的，还是他人管理的。通常情况下，只要是侵占自己管理的财产的，就定贪污，反之，定盗窃或者其他犯罪。

　　（二十三）挪用公款罪

　　2006年卷二64.下列哪些选项属于“挪用公款归个人使用”？（ ）

　　A.以个人名义将公款借给某国有企业使用

　　B.以个人名义将公款借给某私营企业使用

　　C.个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益的

　　D.以单位名义将公款借给其他自然人使用，未谋取个人利益的

　　解析：ABCD.挪用公款罪中的挪用公款“归个人使用”是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其它单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。

　　2008年四川卷二64.甲找到某国有企业出纳乙称自己公司生意困难，让乙想办法提供点资金，并许诺给乙好处。乙便找机会从公司账户中拿出15万借给甲。甲从中拿了2万元给乙。之后，甲因违法行为被公安机关逮捕，乙害怕受牵连，携带100万元公款潜逃。关于乙的全部犯罪行为，下列哪些说法是错误的？ （ABC）

　　A.挪用公款罪与受贿罪，应择一重罪从重处罚 B.应以挪用资金罪、职务侵占罪论处，实行数罪并罚

　　C.应以挪用公款罪、贪污罪论处，实行数罪并罚 D.应以挪用公款罪、贪污罪、受贿罪论处，实行数罪并罚

　　解析：ABC.乙从公司账户中拿出15万元给甲成立挪用公款罪，乙收受了甲给的2万元，成立受贿罪。乙携带100万元公款潜逃，主观上具有非法占有目的而非挪用的目的，成立贪污罪。应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪并罚。故ABC错，D正确。

　　（二十四）受贿罪

　　2007年卷二65.关于受贿罪的判断，下列哪些选项是错误的？ （ ）

　　A.公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属10万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，因为局长不同意未成。由于甲并没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪

　　B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某10万元。尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处

　　C.基层法院法官丙受被告人孙某家属之托，请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，并无减轻情节的孙某因此被减轻处罚。事后，丙收受孙某家属10万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位，不成立受贿罪

　　D.海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系，应从一重罪论处

　　解析：ABCD.A，“为他人谋取利益”包括：承诺、实施、实现三种形式，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，视为承诺为他人谋取利益。甲的行为成立受贿罪。 B，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”乙并没有在事前与钱某约定，不成立受贿罪。C，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。根据该规定，丙的行为成立受贿罪，属于斡旋受贿的类型。D，原则上，受贿后实施其他犯罪行为的，要数罪并罚，丁的行为应当以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

　　2000年卷二31税务稽查员甲发现A公司欠税80万元，便私下与A公司有关人员联系，要求对方汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司交10万元汇到甲的存折上以后，甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理？（ ）

　　A、认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚

　　B、认定为受贿罪，从重处罚

　　C、认这为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从一重罪处罚

　　D、认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚

　　解析：D.“税务机关工作人员索取、收受贿赂，不征或者少征税款，分别构成受贿罪和本罪的，应当实行数罪并罚”。 此种情形属于牵连犯。但对于受贿罪的牵连犯，刑法理论上一般认为应当数罪并罚，仅仅在例外的情形下才以一罪论处，如刑法第399条的规定。

　　2005年卷二65.下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的“不正当利益”？（ ）

　　A.甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程

　　B.乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取

　　C.丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请D.丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品

　　解析：ABD.如何理解“不正当利益”？具备下列条件之一即可：（1）实体上：获得的利益本身不正当，如非法利益；（2）程序上：不确定的利益：即需要通过竞争获得的利益，利益是否正当取决于程序是否正当，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是不正当利益。（即，只要是不一定属于你的，通过贿赂的方式得到，就是不正当利益）。A选项属于不确定的利益，构成“不正当利益”。B中，已经进入投档线并不一定能被录取，因此，优先录取属于不正当利益。C中，要求赔偿本来就是丙的利益，并且丙没有要求多赔，不属于“不正当利益”。D中也是不确定的利益，即使是同等条件下，也不一定优先购买丁的产品。

　　（二十五）贪污罪

　　贪污的公共财物一般来说是本人直接占有的财物，但是他人占有、共同占有的财物，行为人利用职务上的便利可以支配、取得的，都是本罪的侵害对象。此外，这里的公共财产也并不要求是国有单位合法占有的财产，例如A国有公司工作人员甲经单位同意以明显高于市场的价格向自己的亲友乙经营管理的单位采购商品，但事前约定货款中的一部分必须返还给A公司作小金库收入的，如甲将返还款非法占为己有，仍然可能成立本罪。

没有供下载的WORD版本的吗？打印下来看好一点啊，这样发帖，表格的格式都乱了啊