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发表于:2011-03-02 10:52:31
开张啦,最近大家开始学司法考试了么?不能懈怠喔,坚持每天一点点,走可持续发展之路!
网校老师将一路陪伴您,在这里,我们可以参与讨论,可以互相鼓励,可以共同学习。
 

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发表于:2011-03-02 11:23:43
大家在学习过程中如果有好的学习方法、经验可以拿出来供大家分享,如果有学习方面的困惑,也可以写出来,让大家帮您分忧解难。
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发表于:2011-03-02 11:43:24
地方性法规与规章的备案问题(《立法法》89条的规定)
1.行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;
2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;
提示:若是自治区人大制定的是单行条例、自治条例,则须报全国人大常委会批准。
3. 较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;
4.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;
5.部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;
6.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
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发表于:2011-03-02 11:55:26
支持, 2011你是传奇!!

 
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发表于:2011-03-02 14:06:51
学习的过程中,如果发现了问题,还是要及时解决,不能拖着
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发表于:2011-03-02 19:36:52
不安抗辩权是指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行。例如,甲乙9月10日签订买卖合同,约定乙在10月10日交付货款,甲在10月20日向乙交货。结果在9月10日,甲生产情况恶化,不能进行生产。此时乙就可以以甲不能履行义务为由,拒绝在10月10日的时候支付货款。
合同法中对此规定是:
第六十八条 【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 【不安抗辩权】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内
未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
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发表于:2011-03-03 11:36:54
总结的不错。
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发表于:2011-03-03 13:45:32
大家都把总结的小知识点发上来,积少成多,共同进步
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发表于:2011-03-03 19:36:48
刑事诉讼中,审判人员及法庭书记员、翻译人员和鉴定人员、勘验人员的回避,由人民法院院长决定;检察人员、侦查人员的回避分别由检察长、公安机关负责人决定。
人民法院院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察委员会决定。
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发表于:2011-03-03 19:39:15
.《立法法》86条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

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发表于:2011-03-04 09:19:01
不错不错。
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发表于:2011-03-06 11:11:53
关于近亲属的范围
  1、民事诉讼中:
  最高人民法院关于贯彻执行“民法通则”若干问题的意见第12条:近亲属包括,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
  2、刑事诉讼中:
  刑事诉讼法第82条:近亲属包括:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。
  刑诉中的近亲属往往与辩护人的资格结合在一起。比如高院解释中规定不得为辩护人的,除前三类人外,其余的如果是近亲属与监护人是可以担任辩护人的。因此,法官爷爷在不是孙子监护人的情况下,是不能担任辩护人的;而法官爸爸就可以了,不管是否为现职的。
  3、行政诉讼中:
  行诉解释第11条:近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
  行政诉讼中规定得最广。在提起国家赔偿中要注意。
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发表于:2011-03-07 12:42:53
学习的过程中应当保持平稳的心态,不能急于求成。带着兴趣,将会事半功倍!
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发表于:2011-03-07 13:36:47

越來越大的時候,我明白了。 在這個世界上,需要很大的勇氣才可以不回頭的走下去。 我想做這樣一個勇者。
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发表于:2011-03-07 13:39:03
安排好自己的时间,一切都会心想事成的!先爱上司法考试

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发表于:2011-03-08 10:01:18
从今天开始带领大家学习卷三的内容。我们会采取专题的形式。为了增强学习效果,欢迎广大学员参与并提出您宝贵的建议!
【专题一】《物权法》
法条原文 复习指导
这部分内容考试分值在13分左右,重点考点有物权变动、所有权的特别取得方式中的善意取得、抵押权与质押权。学员有什么疑问,可以在这里提问,我们会尽快给您作出解答。

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发表于:2011-03-08 12:37:25
好唉,强烈支持,顶!!!!

 
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发表于:2011-03-08 15:59:23
留置权是法定担保物权,其成立必须具备法律规定的条件:(1)须债权人依合同占有债务人的动产,能够充分此条件的主要要保管合同、运输合同和承揽合同(2)须债权的发生与留置财产属于同一法律关系,但企业之间的留置除外。(3)须债权已届清偿期而未获清偿。
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发表于:2011-03-09 11:26:50
不知道都在做什么哪。来个解读先:

中华人民共和国物权法

(中华人民共和国主席令第六十二号)

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。

第一编 总 则

第一章 基本原则

第一条 为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。

释义:“明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权”表明这部法律跟我们息息相关,关系到国计民生;“根据宪法”表明了这是一部基本法,是民法的重要构成部分。

第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。

本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

释义:“物的归属”是指确定物的主人是谁,“物的利用”指所有人对物的自己使用或交付他人使用。“民事关系”表明物权法适用于平等主体之间的因物的归属和利用问题产生的关系,如主体之间是社会管理活动中管理者与被管理者的关系,应适用行政法等法律,而不适用物权法。

物一般包括“不动产和动产”等有形物,不包括精神产品如著作权等无形物,但当著作权、商标权、专利权中的财产权作为担保物权的标的时,其也可作为物权客体。

物权首先表现为支配权,权利人可以直接占用、使用或其他支配方式(如,出租、抵押等);这种支配权是绝对的,不需要其他任何人同意;其他任何人不得侵害或者妨碍权利人行使物权。

第三条 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

释义:经济基础决定上层建筑,我国的基本经济制度决定了物权法的立法本质和基本原则。

第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

释义:这体现了平等保护原则:在法律上,国家、集体、私人和其他权利人的物权是平等的。

第五条 物权的种类和内容,由法律规定。

释义:这是物权法定原则:即,物权的种类和内容只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定,其他任何单位和个人无权设立和规定,即使是双方当事人同意而创立也是无效的。

第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

释义:这是关于物权公示原则的规定:不动产看登记,动产看占有。如,买一栋房子,登记之后购买人才拥有这房子的所有权;而买一台电脑,只要购买人经交付占有,即可拥有它的所有权。

第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。

释义:这是对物权行使的限制,它与第二条构成了完整的物权行使规范。也就是说,行使物权必须有一个界限,这个界限就是不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。

释义:物权法是规范物的一般法,其他规范物权的法,如:土地管理法、城市房地产管理法等是特别法,当物权法与它们发生冲突时,应优先适用特别法,这是特别法优先原则。

第二章 物权的设立、变更、转让和消灭

第一节 不动产登记

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

释义:第六条明确了不动产物权公示的方法,而本条则明确了其效力:不动产物权的变动须登记后才发生效力。“法律另有规定的除外”主要指一些特殊情形,如,本条第二款规定的即为例外,需要强调的是这样的例外只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定。

第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

释义:目前涉及不动产登记的部门主要有土地、房产、农业、林业、海洋、地质矿产等主管部门,由于登记机构不统一,出现重复登记、登记资料分散、增加当事人负担等弊端,因此本条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。但由于涉及到行政管理体制改革,实行统一登记需要一个过程,因此第二款又规定统一登记的范围、机构、办法由法律、行政法规另行规定,请注意的是,行政法规的制定主体是国务院,即地方政府无权制定统一的登记制度。

第十一条 当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

释义:申请登记需要提供哪些材料,本法只是作了原则性规定,当事人申请登记需要的具体材料还需要专门法律法规进一步明确。

第十二条 登记机构应当履行下列职责:

(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;

(二)就有关登记事项询问申请人;

(三)如实、及时登记有关事项;

(四)法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。

释义:这里明确了登记机构的几项义务,登记机构未履行职责,如不作为或未尽审查职责,给申请人造成损失的,则应承担相应的责任。

第十三条 登记机构不得有下列行为:

(一)要求对不动产进行评估;

(二)以年检等名义进行重复登记;

(三)超出登记职责范围的其他行为。

释义:这里明确了登记机构不得从事的行为,与第十二条一起构成了登记机构的行为规范。

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。

释义:本条是关于不动产物权变动何时发生效力的规定,即“自记载于不动产登记簿时发生效力”。这里的“不动产登记簿”是指法律规定的不动产登记机构管理的不动产登记档案。

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

释义:本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。设甲欲出售其房屋,与乙签订了房屋买卖合同,但未办理过户登记。后,甲又将房屋卖给了出价更高的丙,并办理了过户登记手续。因物权变动需要登记,因此,该房屋应由已办理过户手续的丙取得所有权。甲与乙的合同虽然有效,但因未办理过户手续,不能产生物权变动的效果,乙不能取得房屋的所有权,只能依据合同要求甲承担违约责任。同样一个案例,如果没有出现第三个买者丙,甲拒绝转让房屋的,乙可根据合同要求甲办理过户手续,并承担违约责任。

第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

释义:本条的主要意思是,当登记机构的不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利。

第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

释义:本条主要规定了当不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿不一致时处理的原则。

第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。

释义:这里的利害关系人是指,与登记的不动产有一定现实利益关系的人。如,自己是正在诉讼案件的债权人,为查明债务人不动产情况而需要查阅登记。但登记机构可以要求权利人、利害关系人提供证据证明自己是权利人、利害关系人。比如可要求前述债权人出示法院的立案通知书等。

第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

释义:更正登记和异议登记是物权法新设立的制度,目的是为了保护事实上的权利人或者真正权利人。如,小王与恋人小李决定共同购房,可是后来发现登记时只登记了小李一个人的名字。这时,小王就可以要求登记机关更正。如果小李不同意更正,小王就可以申请异议登记。但是特别要注意的是,一旦进行异议登记,15天内一定要起诉,否则就失效了。同样,如果小李觉得小王的异议登记是不对的,给他造成了损失(如导致这房子无法出租),也可以要求小王赔偿。

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

释义:以往,购房人在与开发商签订预售合同后,只享有合同上法上的请求权,无法阻止开发商“一房二卖”,当开发商将房屋以更高的价格卖给他人时,购房人只能主张开发商违约要求赔偿损失。今后,购房人可以将这项权利进行预告登记,产生排他的物权效力,开发商违背登记内容的处分行为(如一房二卖、设定抵押等)将不能产生法律效力。

要注意的是,从可以办理登记之日起3个月内要登记,否则预告登记就失效了。

第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。

因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。

释义:本条明确了因错误登记给他人造成损害的赔偿原则。

第二十二条 不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

释义:本条明确了不动产登记费收取方式是按件而不是按面积或者价款的比例收取。而具体每件案子收多少钱,还需由有关部门规定。

第二节 动产交付

第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

释义:“动产物权”主要指动产所有权和动产质权。动产物权的设立和转让不同于不动产,不需登记,只要交付即可。如,买卖电脑或以电脑作为担保质押给他人,自电脑交付给买主或质押权人时,发生所有权变动或质押成立的法律效果。

第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

释义:因船舶、航空器和机动车等物价值超过一般动产,在法律上视为一种准不动产,物权变动时需要登记。但登记不是生效的必要条件,只是不得对抗善意第三人。如,甲与乙协议转让摩托车,并已交付,但未过户登记。后,甲又将该摩托车转让给不知情的丙,且办理了过户手续。虽然甲与乙协议在前,并且已交付,但由于未过户,乙不能取得摩托车的所有权,而应由丙取得。

第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。

释义:如,乙借用甲的电脑,几个月后甲欲出售该电脑,乙得知后便与甲达成了转让协议。此时电脑所有权的变动自转让协议生效时发生效力,而不是甲交付电脑给乙的时候。

第二十六条 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

释义:如,甲将其一古董出租乙使用,租赁期间,甲将该古董出卖给丙,甲可以将其对乙享有的返还原物请求权转让给丙以代替现实交付,乙便是本条所指的“第三人”。

第二十七条 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。

释义:如,甲将其拥有的一头水牛转让给乙,但同时双方约定由甲继续使用该水牛一个月,则在由甲继续使用该水牛的约定生效之时,乙便已拥有该水牛的所有权,而不是在甲交付水牛之时。

第三节 其他规定

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

释义:第二十八条至第三十条规定的物权变动遵循的不是一般性的物权公式原则,而是法律的直接规定,即不需要登记也发生效力。请注意,第三十条的行为应是合法的,非法行为无此效力。

第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

释义:本条表明第二十八条至第三十条规定的不动产物权,如果发生效力后需再变动的,仍应遵循登记公示原则。如,甲继承了乙生前留下来的房屋,继承开始时,甲就取得了房屋的所有权;但是事后如果甲欲把房屋转让给丙,则必须先将该房屋登记在自己名下,否则不能转让该房屋的所有权给丙。

第三章 物权的保护

第三十二条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

释义:本条阐述了物权受到侵害时,当事人可以选择的保护途径。相对以往增加了仲裁途径。

第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

第三十四条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第三十六条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

释义:第三十三条至第三十六条保护物权的内容、权利人主张权利的方式。包括确权;返还原物;修理、重作、更换或恢复原状;排除妨害或者消除危险等等。如,公交车冲到路边民宅内,撞坏了民宅,那就可以要求修理、恢复原状;不能恢复的,可以要求重作或赔偿。

第三十七条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

释义:本条是关于损害赔偿请求权的规定。其他民事责任,是指《民法通则》的一百三十四条规定的10种民事责任。

第三十八条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

释义:本条明确了在物权的保护方式中,可以单独适用,也可以一并适用。并且,除了民事责任外,侵权人还有可能承担行政责任、刑事责任。

第二编 所有权

第四章 一般规定

第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

释义:如,张三有一辆汽车,他可以自己使用也可以交给他人使用,可以用来出租也可以转让给他人,这就是张三作为汽车的所有权人享有的权利。

第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。

释义:如,甲向乙借款,用其祖传的一幅书画作为担保质押给乙,乙作为质押权人可以合法占有该书画,在债务得不到清偿时可拍卖该书画,但不能擅自将书画出卖给他人,也不能毁损该书画。

第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。

释义:本法第四十六条至第五十二条规定的物以及其他法律规定的地下埋藏物、无主物等属国家所有,这些物,任何单位和个人不能取得所有权。但我们可以依法取得其用益物权(如使用权)及获得用益物权后的担保物权,并有权合法行使这些权利。

第四十二条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

释义:本条是关于征收的规定。重点有二:一是征收的前提是政府为了公共利益的需要,且得依法进行,这里的法指的是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律;二是明确相应的最低补偿标准以及落实补偿的保障措施。

第四十三条 国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

释义:我国实行严格的土地用途管制制度,如,征收基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的,以及其他土地超过70公顷的,由国务院批准;征收其他土地的,由省级人民政府批准,并报国务院备案。这里的征收集体所有的土地的权限和程序依据的仍然是法律,而非其他的规定。

第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

释义:本条是关于征用的规定。征用与征收不同,征收是对所有权的剥夺,征用是对所有权的限制;征用和征收一样,都是政府行使行政权的行为,不是民事关系,具体得依据其他法律规定。

第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

第四十五条 法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。

释义:国家所有权是法定的,此法为法律;如无法律的另外规定,代表国家行使国有财产所有权的主体是国务院。

第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。

第四十七条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。

第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。

第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。

第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。

第五十一条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。

第五十二条 国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

释义:第四十六条至第五十二条规定了属国家所有(即全民所有)的物的范围。

需要注意的是,矿藏、水流、海域,无线电频谱资源,国防资产为国家专属所有;城市的土地,森林、山岭、草原、荒地、滩涂,如法律无特别规定,均为国家所有;但农村和城市郊区的土地,如无法律特别规定为集体所有;野生动植物资源,文物,铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等如无法律特别规定,可以为集体、单位、个人等所有。

第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

释义:本条是对国家机关管理其直接支配的国家财产的规定。

第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

释义:本条是对国家举办的事业单位管理其直接支配的国家财产的规定。需要注意的是,他们可以行使的物权行为较国家机关范围小,其仅能享有占有、使用、收益、处分四项权利,而国家机关可依国务院的规定享有这四项权利以外的权利。

所谓“国家举办的事业单位”是指国家通过财政划拨或者行政划拨的方式动用国有财产开办的事业单位。也就是通常说的国有事业单位,如,公办的学校、卫生部所属的医院等等。

第五十五条 国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。

释义:“国家出资的企业”是指国家以各种形式投资所形成的企业。国务院、地方人民政府代表国家履行出资人职责,享有出资人权益,但所有权仍归国家。需注意的是,根据政企分开的原则,国务院和地方政府及其设立的国有资产管理机构不能干预国家出资的企业依法行使的自主经营权。

第五十六条 国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

释义:如有违反本条禁止性规定的行为的,可依本法第三十八条追究侵害人的相应责任。

第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

释义:本条是针对当前国有财产流失的情况,对国有财产保护的特别规定。如有:不按规定进行国有财产评估或压低评估价格;不把国家划拨的土地计入国有股;对专利权等无形资产不作评估;高价进,低价出;将应收账款做成呆帐、坏帐;私设小金库或者设立寄生公司,然后侵占私分;不认真排查被担保人的资信情况,未经法定程序和公司章程规定,擅自向非国有单位或者个人担保等行为,造成国有财产损失的,均应受到应有的制裁,承担相应的法律责任。

第五十八条 集体所有的不动产和动产包括:

(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;

(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;

(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;

(四)集体所有的其他不动产和动产。

释义:本条规定了属集体所有的物的范围。

第五十九条 农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。

下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:

(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;

(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;

(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;

(四)集体出资的企业的所有权变动等事项;

(五)法律规定的其他事项。

释义:本条专门对属农民集体所有的财产,规定了应经集体成员依法定程序决定的事项,但这并不意味则除本条规定以外的事项就可以不需经法定程序决定。

第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:

(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;

(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;

(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

释义:本条对属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产所有权行使问题作了特别的规定。

第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

释义:本条对城镇集体所有权权利内容的规定,即可享有占有、使用、收益、处分四项权利。

第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

释义:本条规定了集体成员对集体财产的知情权,其主要实现形式是财务公开。需要注意的是,本条规定公布集体财产状况的依据包括章程、村规民约等属于自治范畴的约束性文件,也就是说,集体内部可以通过章程、村规民约等方式制订比法律、行政法规更为严格的财务公开制度。

第六十三条 集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

释义:如有违反本条禁止性规定的行为的,可依本法第三十八条追究侵害人的相应责任。

在集体组织作出的决定错误时,特别赋予了受侵害的集体成员可以请求法院撤销的权利。

第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。

国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。

第六十六条 私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。

释义:第六十七条至第六十九条是有关各类投资主体可以设立的不同企业模式及它们应享有相应的权利、承担相应的义务及有关企业法人、企业法人以外的法人及社会团体财产权等问题的规定。

第六章 业主的建筑物区分所有权

第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

释义:本条解释了业主的建筑物区分所有权的概念。需要注意的是,对专有部分,本条使用了“等”字,即专有部分并不仅仅包括建筑物内的住宅、经营性用房,还可以包括其他部分。

第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

释义:本条规定了业主对其建筑物专有部分享有权利的内容和限制。业主在使用建筑物专有部分时不得损害其他业主的权益,如,业主对专有部分装修时,不得拆除房屋内的承重墙,不得在专有部分内储藏、存放易燃易爆等危险物品等危机整个建筑物的安全。

第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

释义:本条强调的是业主对建筑物的共有部分享有权利的同时,应承担义务,并且不得以放弃权利不履行义务。如,业主不得以不使用电梯为由,不交纳电梯维修费用。

第七十三条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。

释义:本条规定了建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房的权利归属。这里首次以法律的形式,明确建筑区划内公共空间的权利归属,突出业主权益的保护,限制开发商以重复出售或其他“再开发”的形式擅自处理和改变公共区域用途的行为。

这里需要正确理解两个概念:一是“建筑区划”,该词是第一次在法律中出现,为建筑学上的术语,是指对按照统一的城市规划要求,遵循统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则规划建设的,能满足人们生产、生活需要的建筑物聚集区进行的区域划分;可简单理解为“物业小区”。二是“明示属于个人的绿地”,这多指地上第一层的窗前绿地,如商品房买卖合同中确定该绿地同该房屋一同发售,约定该绿地为该房屋业主专有使用的,则属于“明示属于个人的绿地”。

第七十四条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

释义:本条是专门针对建筑区划内的车位、车库归属的规定。首先,本条只对建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属予以了明确,那些不属于整个小区的地下停车场、地面有偿车位及违反规划要求所建的车位、车库不属于本条调整的范围;其次,建筑区划内的车位、车库应当首先满足业主的需要,即一不许开发商将区分所有建筑物的停车设施建设纳入自己的所有权范围单独开发,二应当在保证小区业主使用的前提下,方可许可小区业主外使用这些车位、车库;再次,对这些车位、车库的归属,已不同于05年的公开向社会征求过意见的《物权法(草案)》,这里已将它们的归属都归结于一种形式,即约定,而无法定,这就是说,这些车位、车库并不当然的随商品房的出售而归购买人所有;最后,对占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位法定属于业主共有。

如,一小区开发商开发有四类车位、车库,第一类是地下室车位和一楼车库;第二类是小区外的一个停车场;第三类是划定建筑区划内的某些道路的停车位;第四类是开发商违规建设在小区围墙周边的车库。那么根据本条的规定,第一类车位、车库开发商可以通过出售、附赠或者出租等方式转让给购房者拥有或使用,但其如想向小区业主以外的人出售、附赠或者出租的,则必须有一个前提,就是转让给小区业主以外的人后,整个小区的车位、车库仍能满足小区业主的需要;第二类和第四类车位不属于本条调整范围,第二类开发商可以自行处置,第四类则应拆除;第三类属于小区内全体业主共有,应依本法第七十二条的规定处置。

第七十五条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

释义:本条对设立业主大会、选举业主委员会用的是“可以”一词,这表明,这是业主的权利,他们可以设立也可以不设立。但如业主决定设立业主大会、选举业主委员会的话,则当地的人民政府有关部门应给予指导和协助,这是政府有关部门的义务和职责。

第七十六条 下列事项由业主共同决定:

(一)制定和修改业主大会议事规则;

(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

(六)改建、重建建筑物及其附属设施;

(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

释义:本条规定了业主有权共同决定的事项范围。根据该条规定,业主有权自主选择物业管理人,应注意这里的共同决定不是一致同意,而是达到第二款的要求即可。

第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

释义:本条对业主改变住房用途进行了规定。如,业主欲将住宅改为餐饮等经营性用房,除履行法定手续外,还需符合小区的管理规约,并且须经得有利害关系的业主的同意。这里“有利害关系的业主”,不仅指同幢楼房里其他的业主,也包括其他楼房里受到影响的业主。

第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

释义:如,一小区的业主大会通过决议制定了有关小区管理的规约,那么这个小区内的全体业主都应遵守该规约,不得以自己在业主大会上反对为由不遵守;但如果该规约侵害了某个业主的合法权益,如要求业主必须晚上十点之前回到住所或是要求顶楼的业主多交电梯费等,则受到损害的业主可以通过向法院起诉的方式要求撤销该约定,需注意的是,只有人民法院可以强制撤销。

第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

释义:设立维修资金的目的是用于超出保修期限和范围的物业管理区域内的公共设施、设备、场地、房屋的维修和更新和超出保修期限和范围的房屋的共用部位、共用设施、设备的维修、更新。1998年以来,我国各省、自治区、直辖市相继出台有关维修资金的规定,但因目前广西的相关规定对维修资金的具体收取办法和措施不够完善,以致广西区内大部分小区业主并不交纳维修资金。从长远来说,维修资金是应当要交纳的,本条即是对维修资金的归属、管理等在法律上予以了明确。

第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

释义:建筑物共有部分及其附属设施不仅存在维护问题,还存在经营收益分配问题,如楼顶出租给企业做广告,广告收入如何分配。而当前很多小区的这些收益往往是物业管理公司的一个重要收入来源,本条已明确规定这些收益属于业主所有。这里需要注意的是,费用分摊、收益分配等是可以通过业主大会进行约定的,只有在没有约定或约定不明时,才按面积比例来确定。

第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

释义:虽2003年就出台有《物业管理条例》,但物业管理公司和业主之间的纠纷仍是层出不穷。现在,请业主们注意:不是非得要给物业管理公司管的;对物业管理公司不满意,你们有权换掉它。

第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。

释义:当前的物业管理,物业管理人和业主都不知自己的位置,业主总处于一种被管理的状况。请业主们记住:你们之间是委托合同关系,你们是老爷,物业管理人是管家,有管家管老爷的么?

第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。

释义:业主应当遵守管理规约,但也可根据第七十八条要求撤销管理规约。以前,任意弃置垃圾、排放污染物、施放噪声等行为常引发邻里纠纷,现在,业主可以通过业主大会或业主委员会予以制止并要求赔偿。但请注意的是,要向法院提请诉讼,只有业主自己有主体资格。

第七章 相邻关系

第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。

释义:《民法通则》第八十三条只是对相邻关系作了原则性的规定,在本章中,细化了处理相邻关系的相关规定,本条与《民法通则》第八十三条一致,为处理相邻关系的总原则。

第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。

释义:这里的“习惯”是指当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯,在当地具有类似于法律一样的约束力,并不得违背社会公共利益和善良风俗。

第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。

释义:本条是关于相邻排水、用水的规定。如,甲乙两村共依赖一条自然河流生产和生活,天旱时,处于河流上游的甲村就不能因为本村生产和生活需要而拦截河流,致使乙村无水可用。

第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。

释义:如,张三与李四的土地相邻,而李四要到其土地上劳作必须要经过张三的土地,这时,张三就应当为李四的通行提供必要的便利,不得以自己是该地的权利人为由,拒绝李四通过。

第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

释义:本条规定使用邻地主要有两种情形:一是因建造、修缮建筑物而临时使用邻地,如甲因修缮自己的房屋,需要将脚手架临时搭在相邻的乙的土地上,乙应当提供便利,又如楼下邻居发现家中管道堵了,问题可能出在楼上,那楼上邻居就要提供便利,让楼下居民进行管道的检查;二是在邻地上安设管线,如甲安设煤气管线须经过乙地,乙也不得阻拦。

第八十九条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

释义:本条即为“采光权”、“通风权”的规定。建造建筑物首先应当符合国家规定的建筑规范,并不得妨碍相邻权人的通风、采光及日照等权利。如,一大楼在屋顶树起大广告牌,影响到了另一幢房子的阳光照射,这时,受影响的居民可要求前幢大楼拆除广告牌。

第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

释义:相邻不动产权利人之间对排放污染物具有一定的容忍义务,如甲装修房屋时释放的噪音势必会对其邻居造成一定的侵害,因谁家都有可能装修,并且装修也会在一定时间内完成,所以甲的邻居负有容忍义务。但权利人也不得违反国家的有关规定,如甲就不得在邻居晚上休息时施工。

第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。

释义:如,不动产权利人在建造厂房、安装设备时,有可能导致相邻房屋的地基下沉或发生动摇等危险。不动产权利人应采取措施避免,不得危及相邻不动产的安全。

第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。

释义:权利与义务应相对称,因此,本条规定要求了第八十六条至第八十八条的权利人应尽的义务。如,李四要到其土地上劳作必须要经过张三的土地,这时,张三就应当为李四的通行提供通道,但李四不能以多占用张三土地的方式通过或在通过时践踏张三的农作物。

第八章 共有

第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

释义:第九十三条至第九十五条规定了两种共有方式:按份共有和共同共有。按份共有,就是这栋房子你占有多少,张三占有多少,李四占有多少的一种共有方式。而共同共有则是大家都有份,但不分谁有多少,这种共有关系一般存在夫妻财产、家庭财产及遗产分割前关系中,只有共有关系消灭时(如离婚、分家、分割遗产),才能确定共有人各自的份额。

第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

释义:就是说,对共有财产共有人可以约定给某个人管理或是支付有关费用;但如果是没有这样的约定,或者是约定得不够明确,则所有的共有人都享有管理的权利,也都应承担管理的义务。

第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

释义:如,甲出资四万,乙丙各出资一万共同购买一处房屋,甲提议在房屋内铺木地板,乙丙反对,因甲所占份额已达到共有财产的2/3,根据本条规定,甲有权修缮房屋。如果当事人另外有约定的依约定(如约定由乙完全做主)。需注意的是,本条的“三分之二”是指份额,而不是人数。

但如果买房时,他们约定不按出钱的份额共有,而是共同共有的,则必须要三人一致同意方可。

第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

释义:如,在第九十七条释义的例子中,铺木地板花费了三万元,如是按份共有,则甲两万,乙和丙各五千;如是共同共有,则甲、乙、丙各一万;如大家约定都由甲承担,则甲一人出三万。

第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。

释义:如甲乙共同出资购买了5辆汽车合伙跑运输,并约定在合伙关系解除前对共有的财产不得进行分割。后甲因生病住院,需要大笔医疗费,其又无其他收入,需要分割共有财产。这种情形属于“有重大理由需要分割”的情形,甲可以要求分割;如果甲乙无此约定,则要看双方对5辆汽车的共有方式是按份共有还是共同共有,如按出资额度共有,则甲和乙都可以随时要求分割共有财产;但如是约定为共同共有,甲、乙想要分割财产,则要在有重大理由需要分割或是两人之间丧失了合作基础时方可提出请求。而无论何种情形,如分割给共有人造成损害的,要求分割方应当赔偿。

第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

释义:本条规定了请求分割的方法。共有人在分割共有物时应协商约定,分割的方式可以采取分割、折价或者拍卖、变卖的方式进行处理,但不得减损共有财产的价值。如,对一幅画分割,不可能一撕两半,只能一方得画,另一方得钱,或者进行拍卖,拍卖所得的钱按照比例分割。

  一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。如,三家企业共同买了一块地,分割为三块后,其中一块地在打算建造房屋时,发现地下有一个废弃的防空洞,那就要花钱填补这个洞,而这笔费用可以要求其他两家企业一起分摊。

第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

释义:设甲乙共有一套房屋,甲因缺钱想将其拥有的份额转让,乙、丙都欲购买,如乙、丙出价等条件相同,甲的份额应优先由乙购买。此处“同等条件” 不仅仅指出价,还包括付款方式、付款期限等其他条件。需要注意的是,本条规定是针对按份共有的,共同共有不适用本条规定。

第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

释义:如,甲、乙、丙为装修他们共有的房屋而向小李借款3万,他们约定各自偿还一万。后甲因经济原因无力偿还,如小李借款时不知道他们的约定,则其可以要求乙或丙全部偿还或乙和丙各承担一半,如小李知道有这样的约定,则其只能要求他们各偿还一万。如最终全部由乙偿还,他可以向甲和丙追偿;但如果没有对外还款的约定,则要看他们之间对房屋的共有方式,如果是按份共有则按照甲、乙、丙的份额来追偿,如是共同共有,则小李可以要求甲、乙、丙各承担一万。

第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

释义:如,甲出资四万,乙丙各出资一万共同购买一处房屋,除非他们明确约定这幢房子是大家共同共有的,否则,这房子就是按份共有,即甲占2/3,乙和丙各占1/6;但如果他们三人是一家人,除非他们明确约定这幢房子是大家按份共有的,否则,这房子就是共同共有,即大家都有份,不分谁有多少。

第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

释义:按份共有不是说共有财产的所有权有数个,而是数个共有人对同一共有物共同享有一个所有权。也不是指共有人对共有物按比例划分,如,甲乙共有一头牛,甲占2/3份额,乙占1/3份额,不能说牛头和牛腿归乙,其他部分归甲,而是在对牛的利用或卖牛所得的价金及养牛的花费上,二者的权利义务按份额分配。

根据本条规定,如果甲乙在买牛时,甲出资九千,乙出资三千,如果他们明确约定这条牛各人一半,则各占1/2的份额;如果没有明确约定,则甲占3/4份额,乙占1/4份额;但是,如果若干年后,甲和乙都不记得当初有没有约定,也不记得谁出了多少钱了,这时则视为各占1/2的份额。

第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。

释义:就是说,对用益物权、担保物权的共有,根据类似的情况按本章的规定处理;但如果有其他法律对用益物权、担保物权的共有设有特别规定的,则优先适用那些规定。

第九章 所有权取得的特别规定

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

释义:本条是关于物权善意取得的规定,主要看受让人善意与否,即:他有没有和出让人串通,是否知道出让人无权处分;对受让人是否有恶意,应由原所有权人进行举证。受让人除善意外,还得是以合理的价格购买、需要登记的已经变更登记或不需要登记的已经交付,方可取得该财产物权。

第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。

释义:本条明确了遗失物归属的原则,是第一百零六条的例外规定。设甲有一奇石不慎丢失,被乙拾到,则甲有权要求乙返还;如乙将奇石出卖给丙,则甲有权要求乙赔偿损失;如甲知道了是丙购买了奇石,甲还可以选择要求丙返还奇石,但要在他知道是丙购买了奇石之日起二年内提出请求;如果丙是通过拍卖或者在正规合法的商店购买所得,则甲应向丙支付其所付的费用,甲支付费用后有权向乙追偿。

第一百零八条 善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

释义:善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭。如,该动产上有抵押的权利,抵押权消灭。但善意受让人取得动产时,知道该动产已被抵押的,抵押权不消灭。

第一百零九条 拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

第一百一十条 有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。

第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。

释义:第一百零九条至第一百一十一条规定了对拾到遗失物后的处理程序。需要注意的是,拾得人和有关部门只有是“故意”或“重大过失”造成遗失物毁损、灭失的,才承担责任。比如,甲拾得一幅书画,在将书画送交有关部门前,他将书画挂于家中,一日天下雨,而甲家屋顶又漏水,不慎将书画弄湿,致使毁损。因甲已尽一般的注意义务,对于书画的毁损不用承担责任,但如果甲故意将书画挂于近水的地方或故意造成毁损的,则甲应承担赔偿责任。

第一百一十二条 权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。

释义:本条明确了拾得人或者有关部门可以收取遗失物的保管等必要费用。对于悬赏寻找遗失物的,悬赏人应当按照其承诺向拾得人支付报酬。值得注意的是本条的第三款,如果拾得人没有返还遗失物的意思,而是欲占为己有,则其无权享有第一、第二款规定的权利。

第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。

释义:就是说,这种情况下,遗失物视为无主物,即应归国家所有。

第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。

释义:《文物保护法》第四条规定,中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。因此,如漂流物、埋藏物或者隐藏物是属于遗存的文物,或是古墓葬中的物品等的,不适用本章关于遗失物的有关规定,应归国家所有。

第一百一十五条 主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。

释义:主物与从物是两个相互独立的物(如自行车与车锁),而不是物的整体与部分的关系(如汽车与发动机,因为离开发动机的作用,汽车就不成之为汽车),所以对于主物与从物的转让,当事人可以约定,如买卖双方可以约定转让自行车而保留车锁不卖。

第一百一十六条 天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。

法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

释义:孳息是指财产上产生的收益。分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依自然规律而产生的收益,或按照物的用法而收获的物,如树木上的果实、牲畜所生的幼畜等;法定孳息是指依法律关系产生的收益,如存款的利息、房屋的租金等。

第三编 用益物权

第十章 一般规定

第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

释义:用益物权的解释参见名词解释NO.3,它比所有权少“处分”这一项权能。

第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。

释义:如城市的土地属于国家所有,但个人或单位可以依法取得建设用地使用权,农村土地属于集体所有,但集体成员可以取得土地承包经营权和宅基地使用权等,个人和单位可以依法对这些国家或集体所有的自然资源进行占有、使用和收益。

第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。

释义:单位或个人使用国家自然资源应当支付相应的费用,如取得建设用地使用权须支付土地出让金等,法律另有规定的,如公益性单位取得国家划拨土地的除外。

第一百二十条 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

释义:本条是对用益物权人行使权利的限制性规定。

第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。

释义:用益物权为所有权的一部分,因此,其受到损害,也应获得补偿或赔偿。

第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。

释义:《海域使用管理法》第十六条规定,单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。因此,合法取得的海域使用权受法律保护。

第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

释义:如《海域使用管理法》一样,其他法律也规定了单位和个人可以取得采矿权、取水权等。

第十一章 土地承包经营权

第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。

释义:《农村土地承包法》已经明确规定:“国家实行农村土地承包经营制度”,而《物权法》又一次将土地承包经营制度纳入该法的调整范畴,给土地承包经营权以物权的方式进行保护。

“双层经营”包括家庭分散经营和集体统一经营两个层次。对于不宜家庭承包方式的荒山、荒丘等,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

释义:土地承包经营权人在承包经营时对物有占有、使用和收益的权利,但使用土地时,除非经依法批准,不能改变土地的使用用途,而只能用于农业生产。

第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

释义:《物权法》再次明确土地承包经营权的物权性质,有利于杜绝有些农村土地承包期限“三年一小调,五年一大调”的错误做法。

第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

释义:本条需注意的是,土地承包经营权只需发包方和承包方意思表示一致即设立,有关部门的登记造册只是起到确认的作用。

第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

释义:本条规定了土地承包经营权的流转方式,应注意的是,不包括出租和抵押。

第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

释义:根据该条规定,发包人和承包人就土地承包经营权互换、转让,只要达成一致意思表示,该流转合同就发生法律效力,登记并非合同生效的必要的要件。但如果第三人在不知情的情况下与发包人也签订了流转合同,并办理了登记,那么法律将保护第三人的土地承包经营权。

第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

释义:承包期内一般不调整承包地,只有在本条规定的特殊情形下才可以个别调整。但调整的范围只能是在个别农户之间,而且只限于耕地和草地,不包括林地,且还须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的统一,并报乡(镇)政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。

释义:承包期内发包人一般不得收回承包地,但法律另有规定的除外,如承包人全家迁入设区的市,转为非农业户口的,发包人可以收回,但收回的也只限于耕地和草地。

第一百三十二条 承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

释义:土地承包经营权是一种用益物权,因此,其受到损害,也应获得补偿或赔偿。

第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

释义:本条是对第一百二十八条的例外规定。请注意,本条仅列出了荒地,获得承包的方式仅为招标、拍卖、公开协商,虽都用“等”兜底,但未有明确的法律规定前,便只有通过招标、拍卖、公开协商三种方式承包的荒地可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。

释义:在我国的农村,由于历史的原因,国家也拥有大量的农用地,如国有农场的土地等。国家所有的农用地实行承包经营的承包经营权,根据类似的情况按本章的规定处理;但如果有其他法律对其设有特别规定的,则优先适用那些规定。

第十二章 建设用地使用权

第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

释义:建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、军事设施用地等。我国土地所有权不允许流转,但权利人可以占有、使用和收益这些土地,实现土地流转的功能。

第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。

释义:在一幅土地上,可能存在多个独立的建设用地使用权人,如,同一块土地地下50米至地上200米的建设用地使用权出让给甲公司建商厦;地下70米至100米的建设用地使用权出让给乙公司建地下商场。甲乙都是独立的土地使用权人,只不过其使用权所占有的空间范围有所区别。

第一百三十七条 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

释义:建设用地使用权出让的方式主要有两种:有偿出让和无偿划拨。城市房地产管理法规定,商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地应采取拍卖、招标方式出让,本条将公开竞价出让土地使用权的范围从“豪华住宅”用地扩大到“商品住宅”用地,并将“工业工地”也纳入竞价范围。划拨一般用于国家机关、学校、军事、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础用地等情形。

第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:

(一)当事人的名称和住所;

(二)土地界址、面积等;

(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;

(四)土地用途;

(五)使用期限;

(六)出让金等费用及其支付方式;

(七)解决争议的方法。

释义:本条是对建设用地使用权出让合同的形式及内容的规定,这些条款是基本条款,不是全部条款。建设用地使用权出让合同应当采取书面的形式订立,合同未采用书面形式的,根据《合同法》的规定,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

第一百三十九条 设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

释义:权利人取得建设用地使用权后应向登记机构申请登记,其权利自登记时设立。

第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。

释义:权利人随意改变土地用途的行为不仅是一种违约行为,也是违法行为。出让人可依合同要求权利人承担违约责任,如果土地管理部门认为改变的土地用途仍符合规划,同意对土地用途作出调整的,出让人和建设用地使用权人应当重新签订出让合同或者变更合同相应的条款。根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定,土地使用者未按合同约定的期限和条件开发、利用土地的,相关土地管理部门应予以纠正,并可根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。划拨土地改为有偿使用方式的,还应当补缴出让金,办理登记手续。

第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

释义:建设用地使用权人应当支付土地出让金,但不仅仅限于土地出让金,还包括补偿、安置费及税费等费用。

第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。

释义:本条的“相反证据证明”的意思是,如果要主张建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于自己,则需要提供推翻属于他的法定所有权的证据。

第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。

释义:“法律另有规定的”主要指《土地管理法》和《房地产管理法》等法律,如《房地产管理法》规定,权属有争议的、法院查封的、未完全支付土地出让金的土地不得转让等。

第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

释义:本条规定建设用地使用权的变动应当采取书面的形式订立合同,并对使用期限作出了限制,如建设用地使用权还剩余20年,双方可以约定转让的使用期限为1日~20年,但不能是大过20年的期限,如21年、30年、40年。

第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。

释义:本条使用“应当”,则表明如未进行变更登记,根据本法第九条的规定,为无效。

第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

释义:第一百四十六条和第一百四十七条是关于建设用地使用权与地上不动产一并处分的规定。建设用地使用权和房地产转让必须遵循“房地一致”原则,权利人不能转让土地使用权后保留地上房屋所有权,造成“空中楼阁”的局面,也不能只转让地上建筑物而保留土地使用权。

第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。

释义:建设用地使用权是一种用益物权,因此,其受到损害,也应获得补偿或赔偿。需要注意的是,本条规定退回相应的出让金,应是根据土地出让金总和及使用年限,将土地出让金进行按年折算,对未能使用的年限进行相应的出让金退还。

第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

释义:本条回答了关于“70年大限到期后,我们的住房怎么办”的疑问,但这只是确定了一个自动续期的大方向,对房子到期后还要不要交钱,怎么交,都有待法律和行政法规去解决。需注意的是,本条只是规定了住宅建设用地使用权期间届满自动续期,对于非住宅用地尚需法律另外规定。

第一百五十条 建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

释义:这是对建设使用权消灭后的后续程序的规定。

第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。

释义:本条规定意味着,在征收为国有之前,集体所有的土地作为建设用地的,不适用本法。集体所有的土地作为建设用地有两种情形:(1)征收为国有后,出让或划拨给使用人;(2)直接通过集体经济组织批准,但只限于对乡镇企业、村民建设住宅以及乡镇公共事业和设施的需要的情形。

第十三章 宅基地使用权

第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

释义:农村宅基地是我国特有的一种用益物权形式。它有以下特点:一是宅基地的所有权属于集体;二是宅基地使用权的主体是农村村民;三是宅基地使用权具有有限性,宅基地使用权不得出买或转让或抵押;四是宅基地使用权具有福利性,农村村民基本上是无偿或是交纳很少的费用即取得宅基地的使用权。

第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。

释义:目前,我国农村社会保障体系尚未全面建立,农民一户只有一处宅基地,这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地,将会丧失基本生存条件,影响社会稳定。因此,在对农村宅基地使用权的处分上会受到诸多限制。

第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。

释义:根据土地管理法的规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。但如果因自然灾害如山体滑坡等原因导致宅基地灭失的,权利人可以申请重新分配宅基地。

第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

释义:本条使用“应当”,则表明如未进行变更登记,根据本法第九条的规定,转让为无效。

第十四章 地役权

第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。

前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。

释义:地役权依合同产生,如甲乙两地相邻,甲如果不经过乙地需要绕行一大圈才能到达其地(这与相邻权要求的必经是不同的),为了方便,甲乙达成协议,甲支付费用借用乙地通行。这里,乙地上便设定了一个地役权,甲地称为需役地,乙地称为供役地。

第一百五十七条 设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

地役权合同一般包括下列条款:

(一)当事人的姓名或者名称和住所;

(二)供役地和需役地的位置;

(三)利用目的和方法;

(四)利用期限;

(五)费用及其支付方式;

(六)解决争议的方法。

释义:本条是对地役权合同形式及内容的规定,这些条款是基本条款,不是全部条款。地役权合同应当采书面形式订立,未采书面形式的,根据《合同法》的规定,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。但为了日后减少纠纷,应以订立书面合同为宜。

第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

释义:地役权可以申请登记,登记不影响合同的效力,但在出现善意的情况下,可以对抗善意第三人,对善意第三人也产生约束力。如,甲地与乙地相邻,甲为了观远景,就以每年支付1万元费用的对价,与乙约定乙不得在乙地上修建高楼。后乙将土地使用权转让给丙,但未将与甲设定地役权的情况告诉丙,后丙在地上修建高楼,挡住了甲的视线,甲要求丙停止修建。如果甲与乙设定的地役权进行了登记,甲的请求将会得到法院的支持;如果地役权没有登记,将不能约束丙,甲只能要求乙承担违约责任。

第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。

释义:本条是关于供役地的所有权人或使用权人的义务的规定。

第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。

释义:本条是关于地役权人义务的法律规定。

第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

释义:设甲有一块土地,承包经营权期限是30年,已经营10年,现乙需要在甲承包的土地上设定地役权,甲乙可以就地役权的期限自由约定,但不得超过20年。

第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

释义:需要注意的是,土地承包经营权、宅基地使用权所针对的是农村土地,但如第一百三十四条释义所述,本条的土地所有权人,包括国家。如甲获得使用一块宅基地,但该宅基地使用的土地在甲获得之前,其东南方已在乙的宅基地上享有通行地役权,而其北方应负担丙享有的排水地役权,那么甲在使用宅基地时,有权享有乙地上的通行地役权,但其也不能阻止丙行使排水地役权。

第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

释义:如某集体经济组织将某块土地发包给甲经营,在承包期间,某公司铺设管线需要通过该地,需要设定地役权。在未经用益物权人甲同意的情况下,该集体组织不得与某公司设定地役权。

第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。

释义:地役权具有从属性,不得与需役地分离单独转让。如甲乙两地相邻,甲乙设定了方便通行甲通行的地役权。后甲将其土地的权利转让给丙,乙不能以地上设定的地役权是与甲设定的,丙不得享有为由,不允许丙通行。当然,甲乙地役权合同另有约定不得转让的除外。

第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。

释义:首先,地役权不能成为担保物权的担保物;然后,在实现抵押权,即意味着已抵押的土地承包经营权、建设用地使用权将产生转让,此时,地役权应一同转让。

第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。

第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。

释义:第一百六十六条和第一百六十七条分别规定了地役权在需役地分割时和在供役地分割时的不可分性。如甲地的使用人为了给甲地的东块部分的取水在乙地设定有地役权,而丙在甲地的西块部分为丁地的通行设立有地役权;现A、B分别购买了甲地的东块和西块,则A可以享有乙地的地役权,而B则不能,B需继续让丙通行,而A不需要承担该义务。

第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:

(一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;

(二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

释义:“滥用”即为不加选择,不加限制的使用,如:改变供役地的用途、在供役地上堆放有毒、有害的废弃物等。需要注意的是,在地役权人未按时付款时,供役地权利人要解除地役权合同必须满足:(1)约定支付费用的期间已届满;(2)期间届满后在合理的时间内经过两次催告;(3)两次催告后,地役权人仍未付款。

第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

释义:如未办理登记,则变更、转让地役权的行为不得对抗第三人。

第四编 担保物权

第十五章 一般规定

第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

释义:本条是说,当债务人到期不还或者只部分清债务时,债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖,优先获得所得价款。此外,本条还特别规定,在出现当事人约定的实现担保物权时也可就担保财产优先受偿,这突破了《担保法》的相关规定,《担保法》仅允许担保物权人在债务人不履行到期债务时方可以优先受偿。

在我国现行的法律中,担保物权的优先受偿权在四种情况下受到限制:(1)国家的税收权优于担保物权;(2)《企业破产法》规定的特定情形下未清偿职工债权优于担保物权;(3)承租人的优先购买权优于担保物权;(4)建筑工程承包人的优先受偿权优于担保物权。

第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

释义:本条规定担保和反担保只能在民事活动中适用。反担保是指替债务人提供担保的第三人,为了保证自己的追偿权得到实现,可以要求债务人为追偿权的实现提供担保。如,甲向乙借款,丙提供担保,此时,丙可以要求甲为该担保提供财产担保,这就是反担保。

第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

释义:担保合同具有从属性。主合同无效,担保合同无效。担保合同无效的法律责任,由当事人各自的过错来确定。特别需要注意的是,《担保法》第五条规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”,而在本条中担保合同的独立有效仅为“法律另有规定的除外”,即《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会。

第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

释义:担保物权的担保范围主要由法律规定,当事人也可以自己约定。

第一百七十四条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

释义:本条规定了在担保期间,担保财产灭失或者减少时,债权人可获得的救济途径。即:优先受偿该担保财产获得的保险金、损害赔偿金或者从国家得到的补偿金。如,甲向乙借款,提供一房屋作为抵押担保,但在担保期间,因旧城改造,该房屋需拆迁,那么乙有权对拆迁补偿款优先受偿,如果借款的还款期限还未到,乙可以要求甲将拆迁补偿款提存(存进银行或交第三方保管)。

第一百七十五条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

释义:设乙向甲借款,丙提供担保,如果甲欲同意乙将债务转移给丁,须经丙的同意,且必须是书面同意,否则丙可不承担原来的担保责任。

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

释义:本条阐述了物保与人保的关系。如,物保由债务人提供时,物保优先于人保;又如,同时存在第三人物保和保证的情况下,债权人可以选择行使物保还是保证。

第一百七十七条 有下列情形之一的,担保物权消灭:

(一)主债权消灭;

(二)担保物权实现;

(三)债权人放弃担保物权;

(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

释义:担保物权消灭是指担保权人不得再对担保财产享有优先受偿的权利。

除以上四种情形外,法律规定的其他情形还包括:(1)质权人、留置权人丧失对担保财产的占有;(2)另行提供担保;(3)担保财产灭失。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

释义:本条明确了《物权法》与《担保法》的效力问题,即《物权法》优先《担保法》。而比较《物权法》与《担保法》,存在诸多的不同。如:(1)独立担保的不同;(2)担保物上代位物范围不同,《担保法》第五十八条只规定了“因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”,而《物权法》第一百七十四条规定“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,……”,扩大了范围;(3)同时存在人保和物保的情况下,保证人在《物权法》中责任增大;(4)抵押合同生效时间不同,同为需要办理登记的抵押物,《担保法》规定登记是抵押合同的生效条件,而《物权法》则规定登记是某些抵押权而非抵押合同的生效条件;(5)《物权法》较《担保法》增加了转质权等等方面存在不同。

第十六章 抵押权

第一节 一般抵押权

第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

释义:在债务履行中,如果当事人设定了抵押权,当出现不能清偿时,债权人就可以就抵押财产优先获得清偿(具体案例可参见名词解释NO.16),这是抵押权设立的目的。

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

释义:本条规定了可以抵押的财产范围。当事人抵押其一,也可一并抵押。允许抵押的财产除了(一)至(六)外还包括法律、行政法规未禁止抵押的其他财产,即当事人可以在法律、行政法规未禁止的范围内约定就其他财产进行抵押。

第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

释义:这是关于动产浮动抵押的规定。浮动抵押,指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为抵押物一并抵押的新型担保制度。简单来说就是:抵押权设立后,抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以出售,当实现抵押权的情形成就时,企业有什么财产,就用什么财产作为抵押财产,抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产算作抵押财产。

设立浮动抵押应当符合以下条件:(1)设立的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者;(2)设立抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;(3)要有书面协议。

《物权法》允许企业、个体工商户、农业生产经营者用现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押权,融资担保渠道将大大拓宽。

第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

释义:这是“地随房走或房随地走”的一个重要原则,由于房地产的不可分性,设定抵押时,建筑物应当和其范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

释义:根据本条规定,乡镇、村企业不能仅以建设用地使用权抵押,但可以将用地上的厂房等建筑物抵押,抵押时,建筑物应当与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。实现抵押权后,土地的性质和用途也会受到限制。如本法第二百零一条的规定,即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物一起被拍卖了,受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途,未经批准,买受人不能改变土地的用途,用于商业、旅游和住宅建设。

第一百八十四条 下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

释义:本条列举了不得抵押的财产。第(二)项规定的“法律规定可以抵押的除外”的情形主要指本法第一百八十条第一款第(三)项和第一百八十三条的规定。

第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

(四)担保的范围。

释义:本条是对抵押合同形式及内容的规定,这些条款是基本条款,不是全部条款。

第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

释义:这是对流质抵押的禁止性规定,如,有人为了应急需向朋友借钱,朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走,这种约定是无效的。需要注意的是,本条禁止的是在债务履行期届满前,如履行期已届满,是可以依第一百九十五条的规定协商折价归债权人所有的。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

释义:本条所涉及的抵押物是指建筑物和其他土地附着物、建造中的建筑物、建设用地使用权和“四荒”土地承包经营权,可概括为不动产和不动产物权。

第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

释义:原《担保法》规定抵押权须在抵押合同登记时才生效,现《物权法》认为抵押合同生效时即使未进行登记,抵押权也是有效的,只是不能对抗善意第三人。即,抵押合同签订后,若未进行登记,此时若第三人善意取得该物时,抵押权人不能要回而只能要求重新提供新的担保。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

释义:这是对第一百八十一条浮动抵押的补充。浮动抵押应当办理登记,但登记不是浮动抵押合同生效的条件,只是不办理登记的,不得对抗善意第三人。

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

释义:房屋承租人对房屋拥有“买卖不破租” (即已出租的房屋在出卖后,承租人仍可向买受人租赁该房屋,且租金、租期不变)和优先购买的权利。本条即是处理抵押权与租赁权之间的关系的规定。如,一租户承租了设立有抵押权的房屋,如抵押没有登记的或租赁在前,承租人可以一直租用并可在抵押权人行使抵押权时主张优先购买权;如抵押在前并已登记,则在抵押权人行使抵押权时承租人就有不能主张“买卖不破租”和优先购买的权利。

第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

释义:如,甲向乙借款10万元,提供一房屋作为抵押担保,在担保期间,甲在两种情况下可以转让该房屋:一是经过乙的同意,但应将出卖所得的钱提前偿还给乙或者进行提存(需注意的是,是提前还款还是提存,应由乙作决定,而非甲);二是买房的人代甲向乙清偿完债务。两者的区别是,第一种不要求完全清偿,第二种要求全部清偿。

第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

释义:抵押权从属于债权,即抵押权不得剥离与主债权。需要注意的是,本条的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”指的是“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让”的例外(如本章第二节规定的“最高额抵押权”中,当部分债权转让时,最高额抵押权不的转让);而“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”没有例外。

第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

释义:如,甲用房屋做抵押向乙借款,在担保期间,如甲拆除房屋或是任由房屋漏雨而不维修,则乙可以要求其停止拆除或进行维修;如果因为甲的拆除或不维修或是天灾,导致房屋的价值减少,则乙有权要求甲进行恢复或是要求甲另外提供担保;而如果甲就是不听,既不恢复房屋减少的价值也不提供相应的担保,此时,乙便有权要求甲提前还款,并应支付到原还款日限的利息。

第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

释义:如,甲、乙、丙依次对李四的房屋分别享有50万、30万、100万的抵押权。则,甲、乙、丙均可自己放弃对李四房屋的抵押权,甲、乙还可以将自己的顺位往后挪(如甲自愿将自己的顺位排在乙或丙之后);而乙可以跟李四协商,将对其的担保额度增加为50万或将其的顺位排到甲之前,那么,增加担保额度就必须得到丙的书面同意,而要改变顺位则必须得到甲的书面同意;如果李四同时是债务人,且另有张三提供房屋对甲的债权进行担保,如李四的房屋在实现抵押权时,拍卖获得40万元,此时甲放弃对李四房屋的抵押权,则张三将免除40万额度的担保责任,如甲自愿将抵押顺位排到乙之后,按顺序清偿,则乙获30万,甲10万,丙不得清偿,此时,张三可免除30万的担保责任;但如果张三在甲放弃抵押权或变更顺位时,张三承诺仍提供担保的,其仍需承担责任。

第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

释义:实现抵押权的途径是拍卖、变卖抵押财产或者折价受偿,抵押财产折价或者变卖的,应参照市场价格。比如,甲的房屋用于抵押,分别有乙、丙、丁三个债权人,市场价格为80万元,抵押权人乙与甲协议以50万元的价格变卖。甲乙的行为是违法的,也影响到丙、丁的债权的实现,则丙、丁均可在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。

第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期届满,债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

释义:本条是关于浮动抵押权标的确定之规定,即在本条列举的情况下,提供抵押的企业、个体工商户、农业生产经营者当时拥有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押均成为抵押财产,抵押权人对此时这些财产均可以主张优先受偿。严重影响债权实现的其他情形有:抵押人解散、与其他公司合并、涉及重大诉讼并有可能承担重大责任而影响抵押权人的债权实现等等。

第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

释义:抵押权行使前,抵押物的所有权人和用益物权人都是抵押人,孳息应由抵押人收取,但出现本条情形时,抵押权人自抵押物被扣押之日起可以收取抵押物的孳息。如,甲将已出租的商铺抵押给乙,抵押期间,租金由甲收取,后甲不偿债,乙行使抵押权请求法院扣押抵押物,自法院扣押之日起,乙有权收取租金,但该租金应在充抵收取的费用后用于充抵债务。

第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,请求其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

释义:本条规定了抵押权实现后价款如何分配与剩余债务清偿的问题。如,甲用以抵押的房屋拍卖所得价款50万,如果抵押权人乙的债权为30万,则剩下的20万归甲所有;如果乙的债权为60万,则剩下未得清偿的10万由甲另行偿还。

第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

释义:本条解决了同一财产上出现多个抵押权,应按什么顺序清偿的问题。需要注意的是,登记的先后是指记载在登记簿上的时间先后;顺序相同指的是登记时间为同一天,而不区分一天内的先后;未登记的,则不管抵押权设立的先后,都按比例清偿。

第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

释义:本条是专门针对建设用地使用权抵押权与地上新增建筑物的关系作的规定。由于新增的建筑物不在抵押合同约定的抵押财产范围内,其不属于抵押物;但因房地不能分离,实现抵押权时,抵押土地上的建筑物必须一并处分,因此,新增建筑物所得价款必须得到处理。需要注意的是,债权人对本条中的新增建筑物所得价款只是没有优先受偿权,并不是说没有受偿权。如,一建设用地使用权设立有500万元的抵押权,其后,新建了房屋。债务人逾期未能偿还债务,导致拍卖,拍卖所得为土地使用权200万,房屋600万,建设用地使用权的抵押权人只能就200万优先受偿,而对房屋的600万,就得与其他无抵押权的债权人一起进行分配。

第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

释义:详见第一百八十三条的释义。需注意的是,经法定的程序上可以改变的。

第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

释义:本条推翻了《担保法》司法解释中关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”的规定,使得抵押权行使的诉讼时效与主债权的诉讼时效一致。

第二节 最高额抵押权

第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

释义:最高额抵押是一种特殊的抵押,它不确定具体数额,只确定最高债权额(即不超过该数额均可)。如,甲跟银行签订有对2007年5月1日至2008年4月30日期间的借款设定最高额为1000万的抵押合同,那么,在这一年内,不管甲向银行贷了多少笔款,只要总债务不超过1000万,这些债权都可以就抵押财产优先受偿。但要注意,优先受偿的债权总额不超过1000万,贷款发生在2007年5月1日至2008年4月30日期间(如果当事人同意,2007年5月1日之前产生的债权,也可以就抵押财产优先受偿)。

第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

释义:本条是第一百九十二条的例外。但应注意,债权在最高额抵押担保的债权确定前不得转让,但如果当事人约定可以转让,则是可以转让的。同上一个案例,如,银行将其中一笔200万的债权转让给乙,如银行与甲没有特别约定,那么,银行在08年5月1日前且贷款额度未达1000万时转让这笔债权,乙不得就抵押财产优先受偿;但如果银行与甲有约定可以转让或在08年5月1日后转让或贷款额度已达1000万元,乙是可以在200万的范围内就抵押财产优先受偿的。

第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

释义:继续上一个案例,甲与银行之间可以约定延长或缩短最高额抵押合同主债权确定的期间,也可以将最高债权额从1000万提高到15000万或降低为800万等,但如果该抵押财产上还有其他抵押权的,提高担保数额势必对其他抵押权人不利,该变更无效。

第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

释义:出现本条规定的情形时,应对最高额抵押所担保的债权额进行确定和计算,这意味着担保债权的确定和最高额抵押关系的结束,此时确定的债权转为一般抵押担保债权。

第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

释义:本条要注意的是,本节没有规定的,适用一般抵押权的规定,本节有规定且该规定与一般抵押权的规定不一致的,应适用本节的规定(如第二百零四条与第一百九十二条的冲突)。

第十七章 质权

第一节 动产质权

第二百零八条 为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。

释义:动产质权特点有:(1)以动产为标的(不动产不能设立质权);(2)须转移标的物的占有;(3)是以质物所卖得价金优先受偿的权利。

第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

释义:作为出质的动产必须能合法转让,受管制的物品如毒品、管制枪支等不得出质。需要注意的是,只有法律、行政法规禁止的才肯定不能出质,地方性法规、行政规章以及其他规范性文件禁止的是否可出质得看用作出质的财产的性质。

第二百一十条 设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;

(四)担保的范围;

(五)质押财产交付的时间。

释义:本条是对质权合同的形式及内容的规定,这是基本条款,不是全部条款。动产质权合同未采用书面形式的,根据《合同法》的规定,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

释义:本条禁止的行为称为流质契约。禁止流质契约的目的是保护债务人、担保物权以外的其他债权人的利益,防止债务人与债权人的恶意串通损害他人权益。需要注意的是,本条禁止的是在债务履行期届满前,如履行期已届满,是可以依第二百一十九条的规定协商折价归债权人所有的。

第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。

释义:动产质权以质物占有的转移为成立要件。如,张三向李四借款,并用一幅祖传书画作为质押,但后张三并未将书画交给李四。因质押的财产未交付,张三与李四之间的质押约定不生效。

第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

释义:质物由质权人占有,质物产生的的孳息也在质权人控制之内,所以由其收取,但当事人也可约定由出质人收取。但要注意的是,收取到的孳息的所有权人是出质人,而不是质权人,质权人收取的孳息应冲抵收取孳息的费用,然后冲抵债权的利息和主债权。

第二百一十四条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。

释义:质权为担保物权而非用益物权,质物的使用收益权为出质人所有,因此,质权人擅自使用、处分质物为侵权行为。

第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

释义:质权人对占有的质物应尽善良管理人的注意义务,如对于书画应注意防潮防虫蛀,贵重物品要防盗,易碎物品要谨慎保管等,如未尽妥善保管的义务应根据本条承担责任。需要注意的是,如果质权人的行为有可能使质物遭受毁损或灭失的危险,出质人可以要求提前清偿债务或将质物提存,因此产生的损失或费用(如提前还款导致少收利息损失、提存增加的费用)应由质权人承担。

第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

释义:此种情况的拍卖、变卖质押财产不是质权的实现,而是质权的保全,所得的价款质权人不能直接从中优先受偿,但可以与出质人协商,将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

第二百一十七条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。

释义:在质押期间,质物的所有权仍属于出质人,未经出质人同意转质(将质物交付给第三人再度设立质权),造成质押财产减少或灭失的,由质权人承担赔偿责任。

第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

释义:质权人放弃质权的,无需取得出质人的同意。但如果出质的财产是债务人自己的,质权人放弃质权,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内可免除担保责任。

第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

释义:质权是担保物权,质物的所有权人是出质人,因此,债权债务关系消灭时,应当返还质物。实现抵押权的途径是拍卖、变卖抵押财产或者折价受偿。

第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

释义:如质权人怠于行使质权,将有可能给出质人造成质物的价格下跌等损失,因此,本条赋予了出质人要求质权人及时行使质权的权力。如果质权人怠于行使权利,给出质人造成损害的,须承担赔偿责任。但应注意:(1)出之人要先有请求质权人行使质权的行为;(2)有证据证明造成损害是由于质权人怠于行使质权造成的,即损害事实与质权人怠于行使权利具有直接因果关系。

第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

释义:参见第一百九十八条释义。

第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

释义:本条规定了最高额质权的设立以及其法律适用问题。

第二节 权利质权

第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、支票、本票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

释义:权利质权和动产质权的一个重要区别就是权利质权以权利为标的,而动产质权以有形动产为标的。可以作为质权的权利必须能满足是财产权、具有让与性及适于设质三个条件,本条以列举的方式对可出质的财产权利进行了规定。

第二百二十四条 以汇票 、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

释义:本条规定的质权设立分两种情形:(1)有权利凭证的,质权自权利凭证交付质权人时设立;(2)没有权利凭证的,质权自有关部门办理登记时设立。其他特别法有特别规定,还应遵循其他法律。如,《票据法》规定以汇票、支票、本票等票据出质的,应当背书质押,否则,不能对抗善意第三人。

第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

释义:汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单均有一定的兑现期限或者提货期限,到期未兑现或提货,将会给相关权利造成损害或灭失,因此本条赋予了质权人在此情况下,可先兑现或者提货,而不必等到自己的债权到期。但需注意的是,兑现的价款或提取的货物是否可提前清偿债务或是提存应与出质人协商,而不可自行处置。

第二百二十六条 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

释义:质权合同订立后,质权并不当然设立。以基金份额出质的,应到证券登记结算结构办理出质登记,质权自登记时设立;以股权出质的,质权设立的情形分:(1)以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;(2)以其他股权出质的,质权自工商部门办理出质登记时设立。对于出质后基金份额、股权产生的收益,根据第二百一十三条的规定,质权人有收取。需注意的是,基金份额、股权出质后,需经出质人与质权人协商同意,方可转让。

第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

释义:以知识产权设定质权应具备两个条件:(1)须订立书面合同;(2)到有关主管部门办理出质登记。需说明的是,知识产权中的商誉权、商号权不能单独质押,应连同企业一并质押。

第二百二十八条 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

释义:以应收账款设立质权应具备两个条件:(1)订立书面合同;(2)到信贷征信机构办理登记。应收账款既包括已发生的债权,也包括将来发生的债权。

第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。

释义:本节没有规定的,适用一般质权的规定(如出质后基金份额、股权产生的收益,可适用第二百一十三条的规定),本节有规定且该规定与一般质权的规定不一致的,应适用本节的规定。

第十八章 留置权

第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。

释义:本条突破了《担保法》只有保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权的债权人才有留置权限制,只要是已经合法占有的债务人的动产且债务人不履行到期债务的均可产生留置权。

第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

释义:本条是对产生留置权的限制。留置的财产应与债权属同一法律关系,比如甲到乙处修理汽车但拒付修理费,乙可以留置甲的汽车,但不得留置甲存放在乙处的电脑;或者甲将汽车开走后,乙也无权再留置该汽车。需要注意的是,按我国现行法律的规定,企业主要包括公司、未公司化的国有企业、合伙企业等等,但不包括个体工商户、承包经营者、个人合伙。

第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。

释义:这里强调了是法律规定,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定不得留置才属于“法律规定不得留置”的情形。

第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。

释义:留置财产的价值应相当于债务的金额,但留置财产不可分的除外。设甲替乙保管一批价值10万元的钢材,保管费1000元,乙拒付保管费,甲只能留置相当于1000元的钢材,不能全部留置;但如甲保管的是汽车,价值30万,乙拒付10块保管费,甲可留置整个汽车而非只是发动机。

第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

释义:留置权是担保物权,留置物的所有权人是出质人,因此,留置权人对留置的财产负有妥善保管的义务,否则,承担赔偿责任。

第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

释义:参见第二百一十三条的释义,不同的是,留置权不是基于当事人合意产生,而是法定的可单方行使的权利,因此,本条没有“但合同另有约定的除外”的规定。

第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

释义:留置权是法律赋予拥有到期债务的债权人的权利,它使得原没有担保物权担保的债务有了担保物权,增加了债务人的负担,因此,法律反过来要求留置权人应给予债务人履行债务的一定期间,以平衡双方的利益。但需要注意的是,在这个实质上已延长债务人履行债务期限的期间里引起的费用和利息的增加应由债务人承担,因这是债务人不履行到期债务导致的。

留置权成立后,就相当于质权,因此,留置权的实现与质权基本相同。

第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

释义:留置财产为留置权人占有,如其怠于行使留置权,将有可能对债务人的利益造成损害,因此,法律赋予债务人要求留置权人及时行使留置权的请求权。

第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

释义:参见第一百九十八条释义。

第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

释义:本条是对留置权与其他担保物权竞合时实现顺序的规定,填补《担保法》在这方面的空白。需要注意的是,本条规定留置权优先所对抗的是在留置权形成前已经存在的抵押权或质权,如是在留置权形成之后设立的抵押权或质权,将要视具体情况而定。

第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

释义:本条规定了两种导致留置权消灭的情形。

第五编 占有

第十九章 占有

第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。

释义:占有是指对物事实上的控制与支配。基于合同关系等产生的占有,如基于保管合同、租赁合同,加工承揽合同等,产生保管人、承租人、承揽人等的占有,当事人之间有关权利义务依照合同的约定;无约定或者约定不明时才依照法律规定。这条充分体现了当事人意思自治的原则。

第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

释义:需要注意的是,这里强调的是“恶意占有人”, 恶意占有指明知无权占有该物,但仍然占有的行为(无因管理行为除外,如甲的牛走失,被乙发现牵回家看养,乙并无侵占该牛的本意)。本条规定不适用“善意占有人”和“合法占有人”。

第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

释义:被占有物非占有人所有,占有人无权处分占有物和获得占有物的收益(基于合同关系占有的除外)。因此,权利人可以请求占有人返还占有物及其孳息,但如果该占有人是善意(非出于恶意)的,则权利人应该支付给善意占有人必要的维护费用。需要注意的是,这里的权利人包括所有权人、用益物权人、担保物权人和债权人等等。

如,甲的牛走失,被乙发现牵回家饲养,牛生病,乙为牛看病花费100元,后甲在乙处找到牛,乙应返还该牛和该牛生的牛犊(如有的话),而甲应当支付乙饲养和看病的费用。

第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。

释义:如果物毁损、灭失,占有人应当将因该物毁损、灭失而获得的保险金等返还给权利人。在无法弥补权利人的损失的情况下,恶意占有人还应当承担赔偿责任。

第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。

释义:占有人因对占有物实际控制和支配,其负有管理占有物的义务,因此,法律赋予其本条规定的权利。如甲借用乙的自行车,在甲占有期间该自行车又被丙侵占,甲虽然不是自行车的所有人,但其仍有权要求丙返还。需要注意的是,这里的一年为侵占之日起算,且不适用中断、中止。

附 则

第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。

释义:此为授权性规定,根据第十条的规定,地方并无权就这些事项作出规定,但现并无相关的法律、行政法规作出具体的规定,因此,全国人民代表大会授权省、自治区、直辖市,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定有关地方性法规,但制定这些地方性法规有三点严格限制:(1)在法律、行政法规作出规定之前;(2)立法范围仅为不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法这三个方面;(3)不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。

释义:本条确定了《物权法》的生效时间,即2007年10月1日起生效,此日往后的相关民事行为及处理相应的民事关系则应遵守《物权法》的相关规定。根据以往的司法实践经验,因《物权法》实施以后的民事行为发生纠纷起诉到人民法院的,适用《物权法》的规定;因《物权法》实施以前的民事行为发生纠纷起诉到人民法院的,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用《物权法》的有关规定。
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发表于:2011-03-09 11:49:27
物权法的释义也不错,收藏了。
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大家谁有其他法的释义也发一下,最好是侵权责任法的释义,
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