帖子主题: [推荐]葛云松――物权行为理论的功能  

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发表于:2005-10-17 11:07:00
   物权行为理论的功能(上)

   葛云松

   一、物权行为的含义

   二、基于债权行为的物权行为的独立性:以买卖合同为例讨论

   (一)在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性

   1.意思主义的立法选择与物权合意的关系

   2.形式主义的立法选择与物权合意的关系

   (二)物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度

   (三)物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度

   (四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为

   (五)物权变动可否以清偿意思为要件

   (六)小结

   三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为

   (一)抛弃行为

   (二)遗嘱

   (三)以清偿法定之债为目的的物权行为

   (四)第三人清偿

   (五)基于其他原因的物权行为

   (六)小结

   四、物权行为的无因性

   (一)物权行为无因性的含义

   (二)物权行为无因性与物权公示

   (三)无因性与债权人的保护

   (四)物权行为无因性与意思自治的空间

   (五)物权行为无因性与处分人的权利保障:利益的衡量

   (六)物权行为无因性与交易安全

   五、结语

   基于法律行为的物权变动的法律模式问题,进入民法学者的研究视野不过十数年时间,已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是,到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理,或者说,物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨,仅仅试图在已经发表的大量文献基础上,从实际功能的角度,分析采用物权行为理论与否的差别,从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。

   本文乃是从立法论的立场讨论。

   一、物权行为的含义

   物权,或者说物权法律关系,其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下,物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如,因为先占无主物(属于事实行为)而取得动产所有权,因为取得时效届满(属于状态)而取得所有权、地役权或者其他物权(如果一国设有取得时效制度的话),因为法定继承(被继承人的死亡属于事件)而取得物权,因为标的物的灭失(事件)而丧失物权。

   物权变动的的一类情形是,一个物权已经存在,然后基于物权人的自愿,而使得该物权发生变动。具体而言,物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为,此即所谓事实上的处分。而后者指在不进行前述事实行为的情形下,使得该物权发生变动,此即所谓法律上的处分(后文再提及“自愿”时,均在作出法律上的处分的意义上使用,不包括事实上处分的情形)。物权的变动具体而言包括主体的变更(让与),物权的限制(在所有物上设定他物权,在土地使用权上设定抵押权等),物权的绝对丧失(抛弃等)。在法律上需要解决,当事人自愿变动物权状况时,需要具备哪些构成要件才能够发生相应的法律效果。

   法律行为和其他法律事实的区别在于,前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容,而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。在德国和台湾地区的法律上,基于物权和债权乃是不同性质的权利,或者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果,因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为,应当是两种不同的法律行为,分别以以发生债权为内容的意思表示和以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的构成要件。前者称为债权行为,后者称为物权行为。

   由于两种法律行为发生不同的效果,基于法律政策和技术上的考虑,除了以物权意思表示还是债权意思表示作为要件有差别外,在其他要件的设置上也有不同。比如,债权行为因为并不导致既有权利的变动,因此其标的虽然须确定,但是可得而定亦可,也无须债务人有标的的处分权。相反,物权行为直接导致物权的变动,而物权的标的必须确定,所以物权行为的标的也必须确定,而且处分人须有处分权,否则将导致他人的权利被变动,基本的财产秩序将荡然无存。

   所以,物权行为理论的核心,乃是以物权变动的意思作为物权变动的要件,并且以该物权变动的意思表示为核心,构成一种类型的法律行为:物权行为。

   在承认物权行为为一种独立类型的法律行为的前提下,在制度设计上尚有很大的决定空间。其中最为主要的选择是,物权变动的要件除了物权意思外,是否为了保障交易安全而进一步以公示(交付或者登记)为要件?在含有给与要素的物权行为,是否还以原因存在为要件?前一个问题,是形式主义和意思主义的选择,后一个问题,是有因主义与无因主义的选择。那么,物权行为理论下,从逻辑上说,有几种具体选择:(1)有因的物权意思主义;(2)无因的物权意思主义;(3)有因的物权形式主义;(4)无因的物权形式主义。德国和台湾地区选择了无因的物权形式主义,但是这并非唯一可能的选择。即便赞同物权行为理论,也并不意味着必然选择这一方案。这是我们论证物权行为理论的时候必须注意的。

   本文的讨论不涉及以公示的完成(交付或登记)作为物权变动要件的合理性。在我国,不论是主张还是反对物权行为理论的学说,几乎一致地认为物权变动应当以动产交付和不动产登记为要件。有鉴于此,下文暂时视此为当然,不作具体论证。

   二、基于债权行为的物权行为的独立性:以买卖合同为例讨论

   在我国的有关学术争论中,债权形式主义和物权行为理论的根本分歧在于,基于法律行为的物权变动,其物权变动的要件到底有哪些。[1]在债权形式主义之下,仅依双方的合意[2]即可发生债的关系,而物权变动,还需要更以公示(动产交付、不动产登记)为要件。也就是说,按照债权形式主义,物权变动的要件有(1)债权行为生效,即,作为物权变动目的的债的关系存在;(2)交付或登记,(3)处分权。在物权形式主义之下,虽然同样仅依双方的合意即可发生债的关系,但是要让物权变动,须另有以物权变动为目的(内容)的独立意思表示,并须进行公示(动产交付、不动产登记)。也就是说,按照物权形式主义,物权变动的要件有:(1)物权变动的意思表示,(2)交付或登记,(3)处分权。如果承认物权行为独立性但是不承认无因性,则还要加上第(4)要件:债权发生(如果该债务是因为法律行为而发生的债,则等于要求债权行为生效)。

   一般所称的物权行为独立性就是指,发生物权变动法律效果的法律行为,即便以清偿因债权行为所生债务为目的,其本身也是一种独立的法律行为。或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为。尽管理论上就物权行为到底仅指物权变动的意思表示(一般是物权合意),还是将公示也作为物权行为的一部分有争议,但是就其实质而言,物权变动的意思表示和公示都是物权变动的要件,则没有争议。

   本文第三部分将说明,作为物权变动的基础或者原因的情形还有其他很多,也就是,物权行为独立性问题仅仅是物权行为理论成立与否的问题的一个方面而已。当然,为了履行因法律行为而发生的债务(特别是买卖合同)而发生物权变动,在实务中最为重要,也是学说上争论的焦点所在。所以,本文首先讨论这个问题。由于一般的讨论都是以买卖合同为例,本部分也主要以买卖合同为例来探讨物权行为的独立性问题。

   上文已经说明,债权形式主义与物权形式主义的根本分歧,在于物权变动是否须以独立的物权变动意思表示作为要件。物权变动须符合哪些条件,从立法角度说,需要考虑的无非是两方面的问题。第一是当事人之间的意思自治,即,只要当事人双方同意以何者为要件,其意思应当尽量受到法律上的尊重。第二是公共政策,即,从公共秩序和善良风俗考虑,应当对当事人的意思自治予以何种限制。比如要求物权变动以交付或者登记的方法公示为要件,就是为了保障交易安全而对意思自治的限制;以处分人有处分权为要件,是为了避免第三人权利受损,维护正常的财产权秩序。下面就主要从这两个角度进行探讨。

   (一)在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性

   1.意思主义的立法选择与物权合意的关系

   从物权变动模式的设计顺序上说,应当首先考虑意思主义和形式主义之间的选择。即,物权可否仅依当事人的意思即发生变动,抑或必须以动产的交付和不动产的登记为要件。[3]进而,在意思主义之下,要考虑作为物权变动要件的“意思”是谁作出的、什么时候的作出的、什么内容的意思表示。在形式主义之下,除了需要考虑什么是交付和登记外,还要考虑是否有必要设置其他要件。

   意思主义立法的初衷,就是将物权变动完全交由当事人自己决定,除了当事人的决定外,法律并不添加任何其他要件。当事人希望什么时候、在什么条件下发生物权变动,就依照当事人的约定。如果当事人约定,合同一旦生效,物权即发生变动,那么就在合同生效时发生物权变动;如果当事人约定以嗣后的某种条件的满足为物权变动的要件,那么就在该条件满足的时候发生变动。进而,如果当事人约定以嗣后的独立的物权合意作为物权变动的要件,那么就必须在发生了独立的物权合意时,才发生物权变动。

   但是,上述推论面临两个需要解决的问题:(1)当事人对于物权变动的要件未作明确约定时,怎么办。一个简单的应对是,在个案中依照意思表示解释的方法确定当事人的意思。不过,这样会使得这个重要的问题缺乏确定性,所以法律上可以确立一个任意性规范,在通常情形下推定为当事人的意思,但是如果当事人另有约定的,则从其约定。从这个结论出发,法律上至少有两种规定方法:推定为仅须订立合同时的意思表示,或者推定为需要合同订立后的另一个专门关于物权变动的意思表示。法国法上采纳的是第一种,但是不妨碍当事人特别约定,以嗣后的独立的物权变动合意作为物权变动要件。(2)在一些情形下,当事人的约定无法实现物权变动。比如,如果标的物是种类物且尚未特定化,或者将来之物,那么即使发生了当事人约定或者法律推定的、发生物权变动所必须的意思表示,[4]也无法发生物权变动。此时,立法上当然有多种选择。法国法上的选择是,将这些情形都列为物权变动的障碍,一旦这些障碍消除,比如种类物已经特定化,将来之物已经现实存在等,就发生物权变动。也就是,法律上并不因此就强加给当事人其他要件(比如需要另有物权合意,如果当事人没有约定以另外的物权合意作为物权变动要件的话)。当然,如果当事人约定以另外的物权合意作为要件,那么上述障碍的消除本身不足以发生物权变动。

   由于任意性法律规范应当反映交易中的通常情形,可以认为,法国法上假定的通常交易状况是,订立买卖合同时,如果标的物为特定物,那么当事人的意思就是立即发生物权变动;如果标的物还不是现存的特定物,那么当其成为现存的特定物时,则立即发生物权变动,无须当事人另有意思表示。依此,比如买卖一幅待创作的油画,那么该油画一旦创作完成,那么所有权即归买受人所有,尽管买受人对此毫不知情(比如出卖人深夜完成画作,而买受人正在自己家中熟睡),或者出卖人对此毫无认识(比如创作完毕后只顾欣赏)或者心有不愿(比如,出卖人创作完成后越看越喜欢,后悔不该卖给别人,想藏起来自己收藏)。

   其实,在意思主义的大前提之下,如果立法者对于交易的通常情形有不同的认识,那么在确定上述任意性法律规范时,就会有不同的规定。比如,立法者如果认为实际交易中当事人通常要求以独立的物权合意作为物权变动要件,那么就应当作出这样的规定,但是又允许当事人另作约定。这两种规定方法虽然截然相反,并且实务适用上可能有差异,但是从理论上说,二者完全可以殊途同归。

   总之,意思主义之下,法律上可以不将物权合意规定为物权变动要件。

   2.形式主义的立法选择与物权合意的关系

   形式主义的立法模式,则强调意思主义之下,物权的变动为第三人所难以了解,有损交易安全,因此在法律上强制性要求以动产交付和不动产登记为物权变动要件。这其实限制了当事人意思自治的空间。这意味着,物权变动的最早时间是交付或者登记的时间。[5]

   由于物权变动必须登记或者交付,就必须决定,该登记和交付的性质。一般认为,交付是事实行为,登记是行政行为。可见,二者的成立,均无须当事人有物权变动的合意。但是,另一方面,交付和登记与前述意思主义之下物权变动障碍的消除不同,后者的完成有时无须当事人的参与(比如约定养鸡场产出的全部鸡蛋,则母鸡生下鸡蛋即可以归买受人所有),有时虽然需要当事人的参与,但是无须当事人就物权的状态有任何认识(比如前面所举的画作完成,或者标的物的特定化),可是这里,交付乃是出卖人向买受人转移占有,登记需要双方共同申请,都需要当事人的有意识的参与。因此,只要交付和登记并非与债权合同同时完成,那么交付或者登记时,当事人必然就交付或者登记的目的有一个认识。比如,交付时,出卖人交付的目的是转移所有权(或者是其他目的),买受人接受交付的目的是受让所有权(或者其他目的),申请登记的目的是移转所有权或者设定抵押权。也就是,既然交付或者登记会带来物权变动的效果,那么在交付或者申请登记时,双方在客观上总是存在一个对于物权归属及其变动的认识问题。这一点,和意思主义之下有重大差别。意思主义之下,即便双方约定由出卖人远期交付,可是如果双方的意思(或者法律推定的意思)是合同生效即同时发生物权变动,那么物权已经变动,因此交付时出卖人不过是在返还所有物,同时在履行转移占有的义务,即,双方完全可以在交付时的对物权状态的认识,不过是对于客观上归属的认识,而没有关于物权变动的意思。

   为了说明物权变动意思的客观存在,我们可以举几个例子。比如双方约定买卖一本书,约定10天后交付,在交付时,出卖人在把书交给买受人时,会有一个这样的意思:现在这本书还是我的,可是一旦交到他的手中,就成了他的了。买受人也有一个这样的意思:这本书一旦交到我的手中,就成了我的书了。这就是双方之间的一个就物权归属的变动而客观存在的意思。在种类物买卖之下,出卖人在将标的物特定化并交付时,通常也有类似的意思。

   如果这些还不够明显的话,我们可以来看一个例子。假设一所学校和一个电脑公司同时签订了两份合同:购买20台电脑的买卖合同和租赁20台电脑的租赁合同,对这40台电脑要求的配置完全相同。合同签订后第10天,公司运来40台电脑。电脑公司的交货人员可能对其中20台贴上了自己公司的标签,并且对收货人员说:没有标签的20台是为了履行买卖合同,所有权归学校;有标签的20台是为了履行租赁合同,所有权归本公司。学校认可后收下了。应当认为,双方就前20台的所有权转移有一个共识(合意),就贴有标签的20台则没有使其物权变动的意思。

   这个例子其实一点也不特殊。和一般的交易的差别仅仅是,由于两个合同的标的物完全相同,因此交付时双方需要特别强调一下就哪些电脑发生让与合意,哪些电脑不发生。如果双方之间只有一个买卖20台电脑的合同,交货时的确双方人员都保持沉默,但是那只是因为,既然双方有此合同在先,依常情判断,双方除了让与所有权的意思外不可能有其他意思。

   在不动产所有权买卖,双方订立合同后,在申请登记时,须共同向登记机关提出申请,申请中除了包括了请求登记机关为登记行为外,无疑也包括了双方转让不动产所有权的意思。

   以上说明,在通常的远期给付的交易中,双方于交付或者申请登记时另有一个以发生物权变动为目的的合意。在一般的买卖中,在交付标的物或申请登记时,并非当事人没有物权合意,而只是物权合意的存在太清楚了,以至于被忽略。就如同我们每时每刻都离不开空气,以至于忽略它,可是如果我们看到一个人因为窒息而死亡,我们才会意识到空气的不可或缺。

   那么,即时履行的合同又如何呢?在说明此问题之前,首先需要澄清的是,合同的订立和履行在时间上完全合一的情形其实是极为少见的。就拿买手套来说,我们如果去商场买手套,一般是在柜台上进行挑选,选中了以后,营业员开出交款单,顾客去收银台交款,然后回到柜台取手套。合同什么时候成立?考虑到顾客可以在交款前随时反悔,可能有两种解释:(1)选中的时候合同成立,但是顾客在交款前有撤销合同的权利。(2)合同是交款的时候成立。如果按照前种解释,付款和交货都在合同订立之后,如果按照第2种解释,则交款的行为默示了承诺的意思,同时是履行义务,但是商店交付手套总是在合同成立之后。我们去市场买菜、买水果,虽然没有繁琐的交款过程,但是一般也是先就价格和数量达成协议(2块钱1斤苹果,买两斤),然后称水果(具体确定标的物),然后交钱,然后交付苹果。所以,一般的所谓现物交易或者即使履行的交易,不过是合同订立以及履行均在当场进行,并且间隔时间很短而已。所以,上述关于远期给付的交易的分析,也适用于这些交易。

   那么,真正的合同订立过程和物权变动过程完全合一的交易,双方是否有物权变动的合意呢?比如,某甲看见某乙摊位上摆着一个花瓶,标价100元,于是并不言语,掏出100块钱给乙,然后拿起花瓶就走。[6]我们仍然可以判断出物权合意的存在。

   有的时候,当事人的意思明确的排斥以一个在时间上独立的物权合意作为物权变动的要件。比如,甲乙约定,乙购买甲制作的一个雕塑,一旦雕塑完成,所有权即归乙方享有。又比如,甲乙约定,乙购买甲所有的一台电脑,合同生效时,所有权即转移,或者合同生效后的第30日中午12:00所有权移转于乙。尽管这个意思表示和其他意思表示在同一时间作出,但是,其内容显然和其他内容不同。其他意思表示乃是关于双方的债权债务关系,比如买受人应当支付多少价款,在什么时候、以什么方式支付,出卖人所应当制作什么样的雕塑(作品特征的描述)、何时交付等。就所有权问题,也许双方就约定了一句话:“作品完成即归乙方所有”,但是,我们仍然可以将其分解为两句话:“甲方有将所有权移转给乙方的义务;作品一旦完成,所有权即归乙方,甲方移转所有权的义务即视为履行完毕,在约定的交付日期前,由甲方代为保管。”将其解释为包含了设定债务的意思,恐怕不会引起异议,而所有权移转的合意,目的在于使所有权转移,进而实现该义务。[7]可见,从意思表示解释上,我们仍然可以债权合意与物权合意区分开来,物权合意是客观存在的。

   既然客观上存在这种事实,那么法律上就需要决定,物权的变动是否以此为要件。考虑这一问题时,法律上需要考虑的可能主要有两点:第一,这种事实是否可能在有些情形下有欠缺(否则,如果每一个交付和登记时都毫无例外地具有此意思,那么规定为要件就毫无意义)。第二,如果的确有的时候有欠缺,那么法律上是否应当作不同的对待,即,方案之一是,有此意思时才发生物权变动,否则不发生;方案之二是,即便欠缺此意思,物权也应当变动,不受此影响。做一个类比:每一个自然人都有血液(到目前为止,没有血液的人不可能存活),没有血液的就不可能是活人,不可能参与民事关系,因此以是否有血液作为一个人参与的法律事实能否发生法律效力的因素是毫无意义的。而每一个自然人都可能有肝炎或者精神病,也可能没有,因此法律上要决定,患有某种疾病是否影响某种法律效果的发生。比如,订立一个买卖合同的当事人或者有肝炎,或者没有肝炎,法律上要确定,是否患有此病应否影响合同的效力。目前来看,法律上认为不应当影响。可是,如果一方患有的疾病是精神病,那么就可能影响,理由是,患有精神病者可能无法准确判断事物、维护自己的利益,因此属于无行为能力或者限制行为能力,从而使得其签订的合同可能不发生效力。决定的根据,是一定的法律政策。

   所以,讨论物权合意是否应当作为物权变动的要件,我们要讨论两个问题:第一,物权合意是否可能欠缺;第二,如果可能欠缺,那么从法律政策上说,应否要求必须具备之,否则不能发生物权变动。

   物权合意是否可能出现瑕疵?这个问题不应当有什么疑问。比如登记,如果买受人伪造了出卖人的申请文件,或者买受人胁迫出卖人签署了申请文件,并且在此基础上完成登记,那么就出现了这种现象:作为物权变动要件的登记已经完成,但是出卖人欠缺物权变动的意思或者该意思有瑕疵。就动产而言,比如出卖人在订立合同后后悔,不愿意交付(想违约),买受人胁迫出卖人交付了标的物(如果是硬抢,则并不存在交付),出卖人虽然因为恐惧而交付了标的物,但是并无转让所有权的意思,至少该意思存在瑕疵。

   由于我国学者通说认为形式主义是合理的选择,所以下文以此为基础,考察形式主义基础上的物权行为问题。

   (二)物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度

   在讨论法律上是否应当有所规定之前,我们先假定法律上对此并无规定,从而从意思表示解释的角度探讨,当事人是否希望以物权合意作为物权变动的要件。由于合同当事人首先发生的合意是债权合意,我们就探讨在发生债权合意的时候,希望在什么要件具备的时候发生物权变动。

   如果动产买卖合同的当事人在合同中明确约定:“本合同的目的仅在于在双方之间建立债权债务关系。标的物所有权的移转,须双方嗣后达成所有权移转的合意,并交付,所有权才移转”,法律上应当如何看待?显然,当事人的意思是,要发生所有权的移转,暂且不论是否以债权合同的有效为要件,这里明确地约定所有权移转须另外符合一个要件,就是有让与合意。

   合同当事人可以为合同附停止条件,即,一定法律效果的发生(合同生效,债权债务发生)须以当事人自由确定的条件的成就为前提。上述约定的实质是,合同即时生效,但是物权变动的法律效果的发生,须以特定条件的成就为前提,从意思自治原则出发,自无不许之理。也就是,如果双方约定以物权合意为物权变动的要件,那么物权变动应当以物权合意的存在为要件。我想,任何学者不会对此提出异议。

   那么,在一个合同中,是否有此种约定?其实这是一个意思表示解释的问题,不仅仅当事人明示之时(如同上例),而且默示或者根据交易习惯有此意思时,均应解释为有此约定。如果考察实践中的交易状况,存在此种约定的情形到底普遍到什么程度呢?如果在实务中只是偶尔存在,那么至少从目前的讨论角度看,似乎没有必要加以规定,只要依实务中依合同自由原则确认其效力即可,没有必要确立相应的法律规则。那么事实情况到底如何?

   由于债权形式主义将物权变动的要件主要设定在合同生效以及交付行为,而交付是事实行为,因此尽管是有意识的行为,但是其意思所指向的乃是占有的事实,而非权利变动,如果债权形式主义者认为前面所举的学校与电脑公司之间的电脑买卖合同之下,双方的意愿是以买卖合同生效加交付即可使电脑所有权转移,其真实意思并不把物权合意作为物权变动的要件,那么当电脑公司首先将贴有本公司标签的电脑转移占有时,物权变动的诸要件都已经完全具备,所有权转移。这恐怕不符合当事人的真意,也不是债权形式主义者所乐见。所以,应当解释为,当事人的真实意思是以物权合意作为物权变动要件。

   又如,在一个买卖大型机械的合同中,有先履行义务的出卖人担心买受人将来无力付款(但是并未依法取得不安抗辩权),于是交付的时候明确说明:即使因此构成违约,自己也不转移所有权,只转移占有,对方将来不付款的时候自己可以以物上请求权请求返还。买受人虽然持有异议,但是因为需要使用,也接受了交付,但保留进一步追究其违约责任的权利(包括解除权等)。在这里,买卖合同生效,并且发生了交付。如果债权形式主义认为双方订立合同的时候的意思是不以物权合意作为物权变动要件,那么这里就要发生物权变动。这种解释合理吗?

   假如出卖人取得了不安抗辩权,原本可以拒绝交付,但是又希望买受人取得机器后能够通过生产经营而改善经济状况,也可能愿意交付但是不希望转移所有权,因此在交付时明确说明:只转移占有,自己保留所有权。这里,买卖合同生效,发生了交付,是否发生所有权移转?需要注意,不安抗辩权的发生和物权变动的要件没有关系。不安抗辩权的意义是,即便先履行义务人违约(不履行债务),也不承担违约责任。比如,即使出卖人不移转所有权,也不承担违约责任。而我们这里讨论的意思表示解释乃是以合同订立时为准,当时可能还不存在不安抗辩权问题,因此此种合同的解释准则和一般买卖合同完全相同。如果有债权形式主义者认为他们在订约时的意思是不以物权合意作为物权变动要件,那么即使发生了不安抗辩权,并且出卖人在交付时明确表明无让与意思,物权也发生变动。这种解释合理吗?

   又如,甲乙之间订立房屋买卖合同,约定2个月后共同申请过户登记。可是,出卖人甲后悔了,要求解除合同,乙不同意,并且伪造了甲的身份证件、签字和其他材料,向登记机关提出申请。登记机关未能识别,准予了变更登记。乙能否因此取得房屋所有权?关于这个问题中涉及的甲的所有权保障的问题后文有论述,这里,仅从买卖合同条款考虑,是否应当认为,双方默示地约定了以申请登记时的让与合意作为物权变动的要件?如果债权形式主义者作出否定回答,那么买卖合同有效,登记行为有效,[8]所有权转移。这种解释合理吗?

   简易交付的情形也值得分析。如果受让人已经取得占有,那么须符合什么要件才能取得所有权?比如,甲2月1日将自行车租赁给乙并交付,租期6个月,双方6月1日达成买卖合同。首先,自行车所有权并不必然在6月1日移转于乙。债权形式主义者对于此种情形,如何认定转移的要件?很奇怪的是,他们都同意以让与合意作为要件。也就是,此时,他们认为,此时的物权变动要件是:(1)债权合同生效;(2)处分权;(3)受让人已经占有标的物;(4)物权变动意思(让与合意)。这当然是正确的。可是,从法律上承认以简易交付替代现实交付的目的,是为了避免要求买受人不得不先返还标的物再由出卖人交付。也就是说,目的在于对于物权移转的要件进行简化。可是,债权形式主义者的上述主张在简化了现实交付的要件的同时,却添加了让与合意的要件,如何解释?更加合理的解释也许是,物权变动本来就以让与合意为要件,简易交付场合只不过省略了现实交付的要件而已。

   从上述分析可知,如果债务履行的时间和债权意思表示的作出的时间(合同成立的时间)相分离,那么在一般情形下应当解释为,当事人的真实意思是以物权合意作为物权变动的要件。

   对于那些合同的成立和履行时间合一或者间隔很短的情形,前文已经分析,双方客观上是存在物权合意的。那么双方是否以该物权合意作为物权变动的要件?由于此种物权合意与债权合意在同一时间表示或者间隔很短,通常来说不会发生疑问。为了分析的目的,我们不妨举一个极端的例子。某工艺品店既出售花瓶,也出租花瓶。某人上门要求就某个式样的花瓶买一个、租一个。店主在一个花瓶底部贴上本店标签,然后一并交付。显然,店主就这个花瓶没有让与的意思,而对另外一个则有此意思,因而前者不转移所有权,后者转移。可见,即便是即时履行的买卖合同,当事人的真实意思也是以让与合意作为物权变动要件,只不过在一般情形下,这个问题通常没有实际意义,因为物权合意的存在与否没有争议。可见,即便对于即时履行的交易,将物权合意解释为物权变动要件是一个更有解释力的选择,并且在个别情形下具有实务上的意义。

   综上所述,即便法律上不做任何规定,在发生物权变动时,物权意思表示是客观存在的,并且在债权合同的意思表示解释上,通常应当认为当事人的意愿是以物权变动合意作为物权变动的要件。

   当然,分析至此,结论上与债权形式主义尚不至于有根本的冲突,因为该种主张下,物权合意并非物权变动的强制性法定要件。最多考虑到一般交易都可以作出这种意思表示解释,不如在法律中应当确立一个任意性规范:以物权合意为物权变动要件,以谋求交易关系更加确定。但是不排除当事人根据约定将其作为物权变动的要件。在此基础上,笔者将分析,应当进一步将物权合意作为物权变动要件确立为强制性规范因为,这涉及到对出卖人的权利保障问题。

   [注释]

   [1] 有关学者各自举出了许多理由支持自己的观点,但是作为其结论,无非是物权变动要件的设计上的不同,有关物权行为理论是否脱离生活、是否有助于法律体系的简明清晰、是否有助于保护交易安全等等,都只是支持其关于物权变动要件设计的主张的理由而已。

   [2] 债权行为也可以是单方行为,但是显然以合同为主。为了更有针对性,下文基本只从合同(并且是不要式合同)角度来考虑债权行为。

   [3] 从理论上说,形式主义之下,仍然有一定的设计空间,比如,可以确立动产物权变动采取意思主义而不动产物权变动采取形式主义;如果对不动产物权的变动采纳形式主义,至少也可以选择以不动产交付或者登记为要件,或者有的不动产以交付为要件、有的以登记为要件。由于在这个问题上我国学者基本没有争论,笔者不拟多加讨论,而直接采纳通说上以动产交付和不动产登记为要件的观点。

   [4] 作为物权变动的必备要件的意思表示,根据上一个问题之下的不同选择,可以是订立债权合同的同一对意思表示(即,根据当事人的约定或者法律推定,当事人订立合同时的意思表示中包括如下内容:标的物所有权立即转移),也可以是嗣后的独立物权合意(即,根据当事人的约定或者法律推定,当事人订立合同时的意思表示中包括了如下的内容:本合同仅仅发生债的效力,物权变动须以双方另有物权合意为要件)。

   [5]如果当事人约定或者法律规定了其他条件,如果交付或者登记时该条件尚未满足,那么还要等到所有条件满足的时候才能够发生物权变动。

   [6] 严格地说,在这里,合同的订立和物权变动仍非绝对合一。某甲给钱的行为可以是默示的承诺,合同成立,然后才拿起花瓶(取得占有,并取得所有权),拿起花瓶的时间仍然后于合同成立的时间。

   [7] 从权利变动的逻辑过程看,整个雕塑过程中,雕塑(未完成品)所有权归雕塑家自己,一旦完成时,所有权也首先归雕塑家自己,然后,在“逻辑上的一秒钟”之后,转归买受人所有。

   [8] 登记行为是登记机关的单方行为,性质上是行政行为。尽管该行为的作出需要当事人提出申请,但是这不妨碍其性质。所以,即便申请文件本身有瑕疵,登记行为本身还是有效的。至于如果查实了文件伪造的情形,是否嗣后撤销登记,那是另外一个问题。而事实上,如果此处认定已经发生所有权转移,那么可能就不能再撤销登记了,因为乙已经因为成了真正的所有权人。

 

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发表于:2005-10-17 11:11:00
   物权行为理论的功能(中)

   葛云松

   (三)物权合意应否作为物权变动的要件――从权利保障角度

   我们先来考察,如果不以物权合意作为物权变动的要件,会产生什么样的结果。

   比如,双方签订了买卖合同,约定10天后交付,后来出卖人不愿意履行了,买受人十分气愤,于是采用胁迫手段迫使出卖人将标的物交给自己(比如拿刀逼着出卖人)。又比如房屋买卖合同,出卖人不愿意履行了(拒绝去办理过户手续),于是买受人伪造了出卖人签字的过户申请,并成功将房屋所有权过户到自己名下。[9]在这些情形下,所有权是否移转?

   如果不以物权合意作为物权变动要件,那么既然债权合同有效,并且有了交付或登记,物权应当发生变动。也就是说,出卖人的所有权因而丧失。

   可是,如果我们回到物权和债权的区分,通说认为,债权仅有对人的效力,债权人仅有权请求债务人履行,对方不履行的时候仅有权请求法院强制执行,即,就一个标的物成立债权并不对所有权人的权利造成任何的减损,所有权人依法支配标的物的权利并不因而受到任何影响。换句话说,物权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的,既然陌生人之间因为上述胁迫(比如拿刀逼着对方将某物交付给自己)或者伪造文书骗取登记不发生物权变动的效力,这个地方也不应当发生。可是,上述分析表明,如果不以物权合意作为物权变动要件,那就可能在出卖人并无处分其所有权的意思(房屋过户的申请文件被伪造)或者处分所有权的意思有瑕疵(受胁迫而为)的情形下,仍然丧失所有权。显然,其对所有权的支配力被减损了[10]

   又如,上文所举的有先履行义务的出卖人在无让与意思的情形下交付标的物的例子中,如果不以物权合意作为物权变动的要件,那么交付发生即导致物权变动。同样,出卖人并不希望物权变动,却实际发生了物权变动,其处分权显然削弱了。

   因为债务发生导致物权弱化的情形倒也不是全然没有。比如根据合同法第286条规定的建设工程承包合同下的法定抵押权。但是不论如何,这种物权弱化是基于法律上的政策考量,在一些具体场合下作出的具体规定。而如果实行债权形式主义,将导致的物权弱化要深刻得多,对此主张债权形式主义的学者似乎尚无明确的认识,更谈不上属于深思熟虑后故意设计的结果。

   债权的成立是否应当导致物权效力的减损,当然也不是不可以辩论。但是至少从目前学说上对物权债权区分的观点(包括那些否定物权行为的学者的观点),没有作如此主张的。因此本文不拟对此最为基本的问题再作讨论。

   相反,如果以物权合意作为物权变动的要件,则在买受人伪造出卖人的登记申请书或者出卖人明确表示并无让与意思时,由于欠缺物权合意,不发生物权变动。当买受人胁迫出卖人交付标的物时,其让与意思乃是受胁迫而作出,法律上有了进一步提供救济的余地(后文论及,应为可撤销)。这样,出卖人的所有权可以不丧失,或者虽然暂时丧失,仍然可以以撤销的方式恢复,从而确保出卖人在未作出让与意思表示或者该表示有瑕疵时不丧失所有权。[11]可见,以物权合意作为物权变动要件可以发挥维护物权人的权利的功能。

   后文将说明,物权合意应当构成物权行为。说物权行为独立性的主要功能(或者之一)是为了保障物权人的权利不因为债权负担而减损,似乎显得有些奇怪。其实,我们只要看看,设置物权行为意味着需要适用法律行为的一般规定,就其中行为能力和意思表示瑕疵的审查,都是为了保证该法律行为(或者说物权变动的效力)乃是出于物权人的自由意志,出于物权人对于处分权的形式,否则就判定物权行为无效或者可撤销,从而不发生物权变动的效力,从而维持物权人的权利于不坠,就很清楚了。

   当然,上文分析认为,即使当事人未作明确约定,通常也可以根据意思表示解释而认定双方以物权合意作为物权变动的要件,这样,即使法律上不作规定,也可以在上面几个例子之下,阻止物权的变动。但是,如果当事人作出相反约定呢?比如,双方明确约定,不以物权变动意思作为物权变动要件,或者约定,即便物权合意有瑕疵,也可以发生物权变动,或者更加明确地约定:双方签订的买卖合同生效后,如果出卖人拒绝交付或者申请登记,那么买受人即使拿刀子逼着出卖人交付或者申请登记,也可以带来物权变动。此类约定的效力如何?

   根据通说,合同约定仅能够产生债的效力,不能够发生物权效力。这是物权法定主义的基本要求。比如,一个买卖合同中约定,买受人在5年内不得转卖,这并不对买受人的处分权构成任何限制,只不过如果买受人5年内转卖就构成了违约,应当承担违约责任而已。同样,在上述假定的约定之下,即便约定有效,出卖人的处分权也不应当因此而有任何减损。从政策上分析,如果承认此种约定有削弱出卖人处分权的效力,从而认定买受人胁迫出卖人交付或者申请登记也产生物权变动,则等于赋予了买受人自力救济的权利,其不当之处显而易见。

   所以,从物权人的权利保障的政策出发,应当在法律中强制性地要求以物权合意的存在作为物权变动的要件,当事人不得以特约排除。也就是,应当在法律上设置一个强制性法律规范。当然,这也不是唯一正确的选择,如果法律上不作规定,那么首先根据意思表示解释的规则确认在至少绝大多数合同中双方约定以物权合意作为物权变动的要件,如果当事人有相反的约定,则以该约定违反公序良俗为由认定其无效。不过显然,这样会会导致法律状况不够确定,显然不如明确规定强制性规范更加有效。

   (四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为

   上文说明,应当在法律上明确规定,物权合意是物权变动的要件。这是否就意味着应当承认物权行为独立性了呢?

   物权合意不同于债权合意,是决定物权是否变动时的考察对象,并且在多数情形下其发生时间也不同于债权合意的时间,因此不得不对于该种法律事实的性质进行说明。也就是说,民法理论上讲法律事实区分为自然事实(事件、状态)和行为,将行为区分为合法行为和违法行为,将合法行为区分为表示行为和事实行为,将表示行为区分为法律行为和准法律行为。我们必须从这个清单中找出一个作为物权合意的性质(除非有人认为物权合意应当成为这份清单的新成员)。从逻辑上说,物权合意乃是当事人的内心愿望以一定方式表示于外部,加上交付或者登记就可以发生物权变动的效果。以一定的意愿表示于外部而发生法律效果者的法律事实,有法律行为和意思通知两种。由于物权合意的内容是希望发生物权变动,而发生的法律效果也是物权变动,符合法律行为的特征。至于该法律行为以交付或者登记作为成立要件还是生效要件,即,交付或者登记是不是物权行为的一部分,虽然也是一个基本的理论问题,但是限于本文主题,不拟探讨。

   从物权合意到物权行为,只是一个简单的逻辑跨越,是一种法律技术上的处理。至于将物权合意(或者加上交付、登记)确定为一种独立的法律行为,在民法的概念体系上的优点,苏永钦教授有精彩的说明,笔者不再重复。从另一个角度说,我们还可以分析一下,要对物权合意的进行哪些方面的考察,比如行为能力的要求、内容的合法性、是否有欺诈、胁迫、错误等瑕疵,并单独考虑应当确立何种规则。假如分析的结果是,需要就物权合意确立的法律规则与法律行为制度上的一般规则基本相同,[12]那么也可以更有力地说明物权合意(或者加上交付或登记)构成物权行为的合理性。也就是说,物权合意不仅仅符合法律行为的定义,而且将法律行为的一般规则适用于物权合意基本上也是合理的,那么物权合意不是法律行为是什么呢?后文还将对无因性原则的合理性进行分析,如果认可了无因性原则,那么回过头来,更使得物权行为独立性有必要,因为只有在独立性的基础上才谈得上无因性。当然,即使认为无因性原则不成立,也不妨碍这里关于物权行为独立性的论证。

   将物权合意的性质界定为法律行为,是不是唯一可能的选择?上文说明,即使法律上对于物权合意未作规定,也可以基于意思表示解释的规则,确认当事人希望以物权合意作为物权变动的要件,并且依公序良俗排除相反约定的效力,从而似乎可以避免在法律中规定物权合意或者物权行为却达到相同的效果(保障物权)。

   且不论这种可以避免是否有任何合理的理由,这仍不能避免对物权合意的法律性质的界定。做一个类比。合同当事人可以约定解除权(《合同法》第93条第2款),并且行使解除权的行为(解除合同)是单方法律行为,须依意思表示通知对方。这在法律对此有规定时,固然没有问题。如果法律上对于约定解除权的问题没有规定,而双方约定了一方在一定条件下取得解除权,是否有效?根据合同自由原则,当然有效。[13]那么,当事人行使约定解除权的行为,是什么性质的法律事实?如果不以单方法律行为来界定之,是否还有别的选择?又比如,我国现行法上并无关于选择之债的规定。如果有当事人约定了以选择之债为标的的合同,并为一方规定了选择权,根据合同自由原则,其约定有效,那么行使选择权而使债的标的成为特定之债,该行为的性质如何?除了将其界定为单方法律行为,是否还有别的可能?

   能够发生法律上效果的事实,是法律事实。至于哪些事实能够成为法律事实,有的时候是法律直接规定的,比如侵权行为(即,无须当事人有使得该事实发生损害赔偿等后果的意思,即可以直接依法发生该效果),有的时候是根据当事人的意思。当然,当事人希望一定的事实发生特定效果时,只有获得法律上的承认,才能够实际发生法律效果,比如债权合同,但是该种事实并不一定是法律中明确、直接地以具体规则承认,只要从意思自治的原则出发(并且不违反法律上的其他原则)应当承认的,就应当承认其构成法律事实。比如刚才就约定解除权以及选择权的讨论。而民法理论上就法律事实的分类,乃是针对所有法律事实进行的分类,不论它是法律直接规定的事实(如侵权行为),还是法律明确承认的法律行为类型(比如债权合同、授予代理权的行为),还是依当事人的意思而成为法律事实的事实。所以,即便认为物权合意乃是根据当事人的意思而成为物权变动的要件,仍然有必要分析其性质,而这种分析过程和法律上直接规定物权合意为物权变动要件时的分析过程完全相同。根据刚才的探讨,法律有规定时,物权合意构成法律行为,那么当事人有约定时,结论应当完全相同。

   所以,即便将物权合意成为物权变动的要件视为买卖合同约定的产物,也并不妨碍该物权合意构成独立的法律行为。至于它是否构成法律行为,要对其特征进行考察。这种考察,和法律上明确规定以物权合意作为物权变动要件时对其性质的考察完全相同。上文已经对此有分析,结论相当明显。因此,即使法律上没有明确规定物权合意,也应当将物权合意解释为物权行为,从而确立物权行为的独立性。

   确立了物权行为的存在,就意味着,法律上关于法律行为的一般规定,原则上应当适用于物权行为。具体而言,法律行为的一般生效要件主要包括行为能力、意思表示的真实与自由、标的合法。

   在这里再简单讨论物权行为理论的一个优点。比如,甲乙之间约定买卖一批刀具,但是在交付前,公安部门调整了刀具管制范围,买卖的刀具被纳入其中,并且乙方并无资格购买。[14]如果出卖人的履行期尚未到来,那么应当认为发生了履行不能(法律上的不能),双方的债务消灭。[15]可是,如果出卖人先迟延履行,在迟延期间公安部门决定管制改种刀具,此时当事人之间的法律关系如何?根据《合同法》第117条第1款第2句,迟延期间发生不可抗力的,不能免除违约责任,即甲方仍然要承担违约责任。由于转移刀具所有权成了法律上的履行不能,甲方只能承担赔偿责任。显然,承担违约责任意味着合同仍然有效,只不过内容依法变更为赔偿损失。可是,如果甲方仍然偷偷地依让与合意交付了刀具呢?如果按照债权形式主义,合同仍然有效,债务仍然存在,并且甲乃是以消灭自己的债务为目的而让与刀具所有权。此时是否认定刀具所有权转移?从法律上管制刀具的目的来看,显然是不可以的。可是,如果将物权变动要件仅仅设置为债的存在以及交付,那么这里就应当发生所有权转移。[16]这个结论显然不可接受。相反,如果按照物权行为理论,双方就刀具所有权的移转进行了一个物权行为,可是法律上禁止此类刀具的交易,因此物权行为的内容(标的)违法、无效。其结论合理,推理过程简单清晰。

   “手套理论”质疑物权行为概念过分抽象,与现实生活脱节,导致违反一般人民的法律感情的问题。我国也有学者认为,物权行为理论和债权形式主义仅仅是法律技术上的差异,在价值判断上并不必然存在冲突,因此应当选择在技术上较为简洁的债权形式主义。本文已经分析,物权行为的独立性是基于价值判断的选择,这种价值判断需要物权行为这种较为复杂的法律技术。法律发展到现在,其技术上的复杂程度早已经超过了一般民众所可以容易理解的范围,也是不得已的事情。

   不过,从法律构成的简洁性上来说,对于买卖手套一类简单的即时清结买卖,物权行为理论的确显得比较复杂(一个债权合同,两个物权合同)。其实,当事人在时间和空间上的一个行为,被法律上解释为包含两个法律事实的情形,并不罕见。比如,一方迟延履行合同,对方催告其履行债务并称:如果不在该期限内履行则解除合同,则该表示应当视为包括两个意思:一方面是通常的履行催告,同时是以在该期限内不履行为停止条件的解除意思表示。如果该期限经过而债务人仍不履行,则合同当然地被解除。[17]催告本身是意思通知(准法律行为),解除意思表示是法律行为(单方行为)。二者在同一时间、同一句话中表示,有何不可?

   (五)物权变动可否以清偿意思为要件

   对于上述分析的一种可能的反对理由是,出卖人在交付和申请登记时,除了可以判断出物权合意外,通常还可以判断出债务人的清偿债务的意思。那么可否以出卖人清偿债务的意思来决定所有权是否转移,而不以物权合意?比如,在前例中,学校就20台电脑取得所有权,乃是基于电脑公司对交付目的的指定(清偿买卖合同上债务的意思),就另外20台,则因为其乃是以清偿租赁合同为目的,所以不发生所有权转移。在大型机械买卖合同中,出卖人明确表示不转移所有权,该意思也可以解释为出卖人虽然就自己的交付标的物的义务有清偿的意思,但是对于自己的转移所有权的义务并无清偿的意思,因此不发生物权变动。简易交付之时,也可以解释为当出卖人就自己的移转所有权的义务有清偿意思时,就发生物权变动。为了保障物权人的权利,也可以考察出卖人是否有清偿意思,并且在法律上强制规定,如果清偿意思不存在或者有瑕疵,那么物权也不发生变动(或者可撤销)。

   如果按照这种观点,那么债权形式主义的理论至少要作出一个重要的修正:物权变动的要件不仅仅是债权合同生效、交付以及有处分权,还要加上一个:有清偿债务的意思。并且可以将此设置为强制性规范。

   如果作出这个修正,那么,和物权行为理论一样,债权形式主义也必须考察出卖人在交付时的主观状态的表示。那么这个清偿债务的意思,是个什么性质的法律事实?从以清偿为目的的交付行为的法律后果看,发生了债权消灭的后果,而所谓清偿意思乃是使债务消灭的意思。[18]即,要使得债务消灭,必须有清偿意思(至少在本文所讨论的范围内)。这种观点属于民法理论上关于清偿行为性质的法律行为说,即,清偿乃是法律行为,以债务人有清偿的意思表示为要件。[19]并且,这一意味着清偿和因清偿而为的给付行为之间不加区分。这与德国、台湾地区以及日本通说上区分清偿与给付以及将清偿确定为非法律行为的通说[20]有很大分歧。就此问题,本文暂不讨论,只是想指出该种观点与清偿理论之间的关系,以引起注意。

   到此为止,似乎此说尚可自圆其说。可是,清偿的意思表示既然在时间上常常独立于债权意思表示,内容上也完全不同(前者的目的是消灭债务,后者的目的是发生债务),法律效果也完全不同(前者带来物权变动并消灭债,后者使债发生),那么恐怕只能认定其为独立的法律行为(不论将其界定为单方行为还是合同)。债权形式主义对物权行为理论的主要指责是,将一个统一的买卖分割为两种性质的三个法律行为,还无必要。可是,如果根据上述分析,债权形式主义下,不也成了两种性质(一是债权行为,一是清偿行为)的三个法律行为(合同订立、付款、转移标的物所有权)了吗?这是否也是一种割裂?从法律规范的结构比较,债权形式主义真的比较简化吗?从与一般人民的亲和力看,难道清偿意思表示就比物权意思表示更容易理解?

   虽然实际效果基本相同,但是按照物权行为理论,物权变动的效果是基于物权变动的意思表示,这完全符合法律行为的基本特征,而如果以清偿意思表示作为物权变动的要件,其中并不包含物权变动意思,为何能使得物权变动?显然,该说在解释上面临困难。同样,以物权合意说明物权变动的原因以及债权消灭的原因,在逻辑上要更加圆满:双方发生物权合意以及交付,因此买受人取得所有权;而买受人的债权的内容就是取得所有权,因此债权的内容实现;债权的目的已达,因而消灭。可是,如果以清偿意思作为物权变动以及债权消灭的要件,那么债务人有清偿的意思以及交付或登记时,逻辑上首先发生物权变动还是债的消灭?既然清偿行为的意思表示本身以债的消灭为目的,似乎逻辑上应当首先发生债的消灭,可是此时所有权尚未转移,债的内容尚未实现,怎能因此而消灭?如果认为首先发生所有权转移,进而才发生债的消灭,又难以解释,清偿行为的目的既然是消灭债的关系,理应首先发生其追求的法律效果,为什么却首先发生并不属于其追求目的的所有权转移呢?

   事实上,在大多数情形下,出卖人为履行债务而转移标的物所有权时,既有清偿的意思,也有转移所有权的意思,比如:“为了履行作为出卖人的义务,现在,我将这20台电脑交付给你,是为了让你取得所有权,并因此消灭我的债务。”前述主张执意不考虑物权意思,而以清偿意思为核心构筑独立的法律行为,在法律规则构造上几乎同样复杂,在处理结果上基本相同,[21]另一方面却导致法律行为概念上的逻辑矛盾,显然不足采。

   (六)小结

   笔者认为,意思主义的物权变动模式,可以不以物权合意作为物权变动要件,但是在如果法律上要求以交付或者登记作为物权变动的要件(采形式主义的物权变动模式),基于意思自治以及物权保障的政策考量,却不得不以物权合意作为物权变动的要件。而这种物权合意就构成了物权行为。

   关于这一思路,可以做一个类比。《合同法》第94条第5项规定,一方违约致使对方不能实现合同目的的,对方有解除权。论证该规定的必要性时,可以通过如下的过程:(1)假定法律上没有这一规则,可否根据意思表示解释来说明,在此种情况下,对方有解除权?如果根据交易习惯、诚信原则等,认为可以作出此种解释,那么第一步的结论是,法律中也可以不作规定,仍依意思表示规则来个案解决问题,或者可以在法律中设置任意性法律规范。(2)下一步,是否有必要将其设置为强行法。此处如果规定为强行法,就是不许双方作相反约定(否则无效)。即,如果双方约定,一方违约致使对方不能实现合同目的的,仍不得解除合同,该约定的效力如何。此种约定将使债权人的利益受到重大损失,也不利于交易秩序,因此应当认为该约定无效。不过,此时仍然可以作两个选择:法律上仍然可以不作规定,如果当事人有了相反约定,以其违反公序良俗而判定无效;或者,法律上可以明确制定强行性规定,违反则当然无效。(3)上述两个选择固然都可以达到效果,但是前者显然使得法律的确定性降低,不如采纳后者,制定为强行法。

   这种的思路目的是要说明,将物权合意制定为物权变动的法定必备要件,一方面符合绝大多数情形下的当事人的真实意思,另一方面,重要的法律政策要求以其作为强行法。而从强行法的规定方法看,将其规定为独立的物权行为在技术上最为合理。

   上文的分析还表明,即使我国法律上没有明确规定物权合意是物权变动的要件,但是在解释上应当如此,并且物权合意(或者加上交付和登记)构成独立的法律行为。很多学者认为我国法律上不承认物权行为是不确切的,只能够说我国法律上并未明确规定物权行为而已。根据前述分析,从意思自治以及其他法律政策出发,应当认为在解释上承认物权行为。

   三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为

   前一部分讨论了为了履行因为买卖合同发生的债务而转移所有权的情形。其结论应当可以适用于为履行其他合同而发生物权变动的情形。该种情形下的物权变动要件问题,是一般所称的物权行为独立性问题。学术界的争议,也主要是针对此种情形而进行的。但是,国外的物权行为理论还应用在种类繁多的其他情形下,这些情形也都值得我们讨论,从而形成对于物权行为理论的价值的全面认识。

   (一)抛弃行为

   抛弃行为是指放弃物权的单方法律行为。抛弃不属于给与行为,自无原因可言。因此,抛弃行为中的意思表示的内容乃是单纯的放弃物权。坚持物权变动模式应为债权形式主义的学者,对于抛弃行为是物权行为似乎也没有异议,只不过觉得抛弃行为不属于物权变动模式问题所考察的对象,因此不构成对债权形式主义的反对理由。

   不论如何,抛弃行为属于以物权变动的意思表示为要素的法律行为,似乎都没有异议。因此,本文对此不再讨论。

   (二)遗嘱

   以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠的行为,是死因处分行为,以立遗嘱人的死亡为生效要件,发生物权变动的效力。遗嘱的内容纯粹是是权利变动的意思表示,显然属于处分行为。[22] 如果遗嘱的标的是物权,也就符合物权行为的特征。

   (三)以清偿法定之债为目的的物权行为

   物权变动的目的在很多情形下并非清偿依法律行为而发生之债,而是清偿法定之债。比如,因为失手打坏他人的茶杯,赔偿一个新茶杯给对方。赔偿之前,双方并不存在任何意思表示,包括债权意思(当然,如果双方先达成和解合同,并依和解合同履行,又另当别论)。那么,受害人就交付的新茶杯是否取得所有权?哪些法律要件需要考察?

   尽管债权形式主义者声称其理论不处理此类事实,但是,如果对该理论进行也一个也许不恰当的概括,那就是,只要有债务存在并且有交付行为,那么就可以发生物权变动。这种说法不能说明物权的变动:如果侵权人交付茶杯的目的是先借给对方用两天,等自己另外买一个新茶杯后再赔给对方。这里也有交付的行为,却不发生物权移转。所以,债权形式主义的确解决不了为履行法定之债而发生的物权变动,不过似乎至今未见有关学者对于在此情形下如何设置物权变动要件进行说明。

   反对物权行为理论的学者的一个可能的主张是,类似于前述以清偿意思否定物权变动意思的观点,认为对方是否可以取得茶杯的所有权,取决于侵权人是否有清偿侵权之债的意思。这也就意味着须将清偿意思作为物权变动要件。前文已经指出,清偿意思本身的法律性质也需要追问,恐怕只能将其解释为法律行为,不管如何,这里需要一个独立的法律事实作为物权变动的要件,在法律规则的复杂程度上与物权行为理论相同。而在逻辑上,显然以物权意思来解释更加合理。既然必须以法律行为来界定物权变动的法律事实,将其界定为以物权变动意思为内容的物权行为,可以顺畅地说明意思表示内容与法律效果内容的一致性,而清偿意思则与物权变动的效果内容不同,在逻辑上背离了法律行为的普遍特征。

   同样,法律上需要考察存在法定之债的情形下,需要对债务人的物权保障到何种程度,是否应当有某种程度的弱化。比如,侵权人拥有一个新茶杯,受害人在以欺诈、胁迫等方法取得其占有时,能否取得其所有权?前文说明的权利保障的法律政策对物权意思的适用,也可以运用在这里。

   法定之债的内容以金钱之债居多。有学者似乎认为由于金钱的占有与所有的合一,所以不必用法律行为来解释,而应当用法律规定来说明所有权的转移。但是,金钱的占有和所有的合一并非在所有场合下都适用。因为这一原理乃是由于取得金钱者,该金钱即混合于自己的金钱,无法辨别和区分,因此在法律上,原则上对于金钱的占有与所有同一。但是,在有些场合下,金钱尚有被识别的可能,也就是说仍可能具有特定性(比如信封密封的金钱),不发生混合,因此占有和所有仍可以区分。而且,从理论上说,在交付完成后、受让人将其装进腰包之前,金钱仍然具有可识别性,仍应当视为特定物,因此至少在这一段时间内须以法律行为解释所有权的取得。当然,这在实务上一般不具有重要性,但是既然物权行为理论具有更强的解释力,至少这个问题并非排斥物权行为的理由。

   (四)第三人清偿

   民法上有所谓第三人清偿,比如甲乙之间订立买卖合同,丙以清偿甲作为出卖人的义务为目的而交付标的物,乙受领之。乙丙之间在交付前并无意思表示。如何确定物权变动的要件?仅以甲乙之间的合同生效以及丙乙事实上的交付为要件是不可行的,因为债权形式主义的核心观点是,双方订立合同的意思表示中包含了使物权变动的意思,二者不可分。这其实是假定有订立合同的当事人自己履行债务。这固然是债务履行的常态,但是如果出现了第三人履行的情形,第三人在履行前并未作出意思表示,因此无法根据订立合同双方的意思表示来说明物权在第三人和债权人之间的变动。

   如果采纳物权行为理论,丙和乙之间有让与合意并交付,物权发生转移。进而,由于丙有清偿甲的债务的意思,甲的债务消灭。

   债权形式主义的一个可能的对应是,和前面一样,以丙的清偿意思作为物权变动的要件。这种解释的确也可以在实务上解决多数的问题,不过缺点和前文所述的类似,因此不再赘述。

   (五)基于其他原因的物权行为

   在民法上还存在大量的情形,一方向对方为物权处分,但是并不是以清偿自己对方负有的债务,也不是为了清偿他人的债务。物权行为的原因可以有取得原因、清偿原因、赠与原因和条件原因等,其中的清偿原因是以清偿债务为目的的行为,其他原因都不是。鉴于理论上对物权行为的原因的探讨相当抽象,[23]这里不拟作系统论证,仅举若干显著的例子作说明。

   合同有要物合同与诺成合同的区分。要物合同下,除须意思表示一致外,还需要一方完成给付行为才成立,一般是完成物权的变动,比如消费借贷合同、定金合同。也就是说,物权的变动是合同生效的条件,而非为了履行某项债务。这在物权行为理论下,只要直接以物权合意以及交付确定物权的变动即可,该种给与的原因是“设定原因”。[24]如果按照债权形式主义,代物清偿之下的物权变动并非以履行债务为目的,连清偿意思没有,那么如何说明物权变动的要件呢?当然,根据债权形式主义者对其理论的界定,该理论不处理此类问题。但是,此类问题是客观存在的,不知道这些学者作何主张。

   兹举实践中常见的代物清偿合同(“以物抵债”)为例。所谓代物清偿,指债权人受领他种给付以代原定给付,而是债的关系消灭的合同。比如,甲欠乙100万元,双方达成了以物抵债的约定:如果将其所有的一座房屋所有权转移给乙,就可以使得甲的付款义务消灭。[25]代物清偿虽然是合同,但是并非当事人变更了合同内容。在没有代物清偿协议的情形下,债务人给付的标的如果不符合债的内容,本不应发生清偿的效力(债务消灭的效力),而代物清偿合同则使得他种给付的受领具有了相当于清偿的效力。代物清偿合同乃是要物合同,即,清偿人并不因此而具有为他种给付的义务(比如,甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务),如果甲转移了房屋所有权,则付款义务消灭;如果甲不转移房屋所有权,则甲仍须履行原定的付款义务。

   又如,在期货经纪合同之下,客户将一笔钱(为了本文的讨论目的,这里假定为现金的给付)支付给经纪公司作供期货交易中使用。客户并无义务提供这笔资金,只不过一旦提供,对方即有义务对其妥善经营。物权行为理论很容易解释物权的变动,而债权形式主义理论则会因为资金移转目的并非履行债务而陷入解释困境。与此类似,如果甲乙约定,如果乙将某标的物的所有权转让给丙,则甲付给乙1000元,并其根据约定,丙并不取得独立的债权(不属于为第三人利益合同),那么乙对丙并无债务,否定物权行为理论则如何说明丙能够取得所有权?

   担保物权的设定是一个引起争论的问题。比如抵押合同,抵押权的设定须抵押人和抵押权人的合意。一种可能的情形是,双方先成立一个债权合同,规定了标的物所有权人设定抵押权的债务,然后为了履行这个债务,具体进行了抵押权设定(一般来说须登记),这个过程和一般的买卖并无区别。但是也可能有这样的情形:第三人并不愿意负担任何设定抵押权的债务,标的物所有权人的意思是,如果他愿意,可以去设定抵押权,即,如果他实际设定了抵押权,抵押权就成立,但是如果他不去设定,债权人也不能强制其设定(不能主张其违约)。这个时候,根据当事人的意思,根本没有债务存在。如果按照债权形式主义,恐怕不得不先解释为双方之间有一个要物性质的设定抵押权的债权合同,因此抵押权设定成功的那一刻,也是债权合同生效的一刻,也是债权合同履行完毕的一刻。如此的辗转解释,大费周章,而且刚才谈到,债权形式主义也无法解释要物合同。而物权行为理论则可以直接将其解释为单纯的物权合同,一切就迎刃而解了。债权形式主义者对物权行为的一个重要批评是,后者虚构出当事人没有意识到的法律行为,使简单的交易关系复杂化。可是,在这里,反倒是债权形式主义必须虚构一个不存在的合同(甚至在当事人明确有相反意思时),其解释反而比物权形式主义更加复杂。

   类似的,在让与担保的情况,第三人为了担保债权的实现而转移财产权。双方也许先订有债权合同,第三人负有移转财产权以供担保的义务,这可以用债权形式主义来解释物权的变动。可是,第三人也可能不愿意先负担有这样的债务。这样,债权形式主义者恐怕也是不得不确认存在一个要物合同,毫无必要地使法律关系复杂化。

   (六)小结

   从本章的分析可以看出,对于实务中并不少见的很多情形,要么完全无法涵盖,要么必须辗转解释,牵强附会。请注意,这里所涉及的范围十分广阔,并不是作为特例。所以,即便债权形式主义在其主张的范围内是合理的,他们也应当承认物权行为理论在很多其他情形下的合理性,而不是好象物权行为概念和理论应当被全盘逐出法律,或者只呆在抛弃行为的“阴暗角落”苟延残喘。更何况,本文第二部分的分析表明,为清偿因债权行为而生之债而发生物权变动时,物权行为理论相对于债权形式主义具有优越性。

   债权形式主义者认为其理论的优点是,不必陷入复杂难懂的物权行为理论,增加一般人民了解的困难。如果他们承认了本部分的分析,那么就必须承认,在范围广阔的情形下,法律上仍然不得不以物权行为来说明物权变动的基础。即使他们不同意本文第二部分关于物权行为独立性的分析,仍然采用债权形式主义,那么基于法律行为的物权变动就有两种模式,其中物权行为模式的重要性不可忽视。纯粹从法律简化和通俗化的角度,这种二元结构显然增加了法律的复杂性,增加了法律学习的难度。如果以一元化的物权行为理论来界定所有情形,反倒使得法律简化了,并且学习者一旦掌握,就可以一体运用。

   [注释]

   [9] 当然,买受人可以到法院起诉请求强制履行,但那是另外一个问题。

   [10] 假如债权形式主义者认为在上述伪造文件成功登记的情形下,所有权移转,那么如果买受人再转让给第三人时,为有权处分,其他人即便恶意,也可以取得所有权。如果这样,那么标榜保障交易安全但不保护恶意第三人的债权形式主义(参见后文关于无因性部分的分析),却在这里保护了恶意第三人。当然,债权形式主义者可能会提出,此登记不符合登记的程序要求,因此出卖人可以向登记机关主张撤销登记行为。不过,这里还要考虑登记撤销的溯及力问题,只有认为有溯及力时(即,视为自始没有登记),才可以溯及地使得买受人不取得所有权,从而溯及地使得买受人对第三人的转让成为无权处分。不过,笔者认为,登记的目的是公示,仅有推定物权归属的效力,登记机关并不保证登记的内容一定正确、登记的程序一定完美。也就是,即便撤销了登记,也不能否定在撤销登记前,其登记状况具有权力推定的效力。也就是,撤销登记并不具有溯及力。

   [11]如果采用物权行为独立但有因,则意味着需要双重自愿,对权利人的保护最为优厚。如果采用物权行为独立且无因,则意味着移转时的自愿。而如果采用债权形式主义,则意味着只需要债权行为上的自愿,此时不需要。后两者对权利人的保护都比较弱,当然弱的方面各有不同。

   [12] 关于法律行为的一般规定对于物权行为的适用问题,见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第5册,第1页以下。

   [13] 正因为如此,台湾地区民法典上就没有作出规定,但是学术上都承认之,并认为其适用民法典中关于法定解除权的行使以及法律后果的规定。

   [14] 参见经国务院批准,公安部于1983年3月12日公布的《对部分刀具实行管制的暂行规定》。

   [15] 参见台湾地区民法典第225、266条。但是,按照《合同法》的规定,解释起来相当繁琐。根据第117条第1款第一句,出卖人因此免于违约责任,由于违约责任的范围包括了继续履行,所以实际的结果是,出卖人甲的义务消灭。那么乙的义务(付款)呢?只能根据第94条第1项的规定,认定为由于不可抗力导致不能实现合同目的(不能取得标的物所有权),因此享有解除权,经解除后,才能消灭自己的债务(第96条)。

   [16] 当然,债的内容已经依法变更为金钱赔偿,而当事人交付的是刀具,不知道债权形式主义者是否会认为这会对物权变动的效力发生影响。

   [17] 史尚宽:《债法总论》,第539页。

   [18] 史尚宽:《债法总论》,第766页。

   [19] 同上。关于清偿意思的法律性质,也许需要简单探讨一下。如果清偿意思仅存于出卖人的心中而无法从外部判断,那么恐怕无法成立。比如前文所举的有先履行义务的出卖人转移占有而不愿意转移所有权,从清偿意思的角度考察,出卖人仅有清偿转移占有之义务的意思,而没有清偿转移所有权之义务的意思,如果出卖人仅仅将该意思隐藏于心,从外部无法查知,那么就无从说明标的物所有权不转移。所以,清偿意思必须表示于外,才具有法律上的意义。既然如此,清偿意思应当属于和事实行为对应的“表示行为”的范畴。表示行为又分法律行为和准法律行为。由于清偿意思的表示带来了债务消灭的结果,二者相一致,因此符合法律行为的特征,应当确定其性质为法律行为。

   [20] 郑玉波:《民法债篇总论》,第504-506页。

   [21] 但是,以清偿为法律行为,不仅仅在清偿理论上值得商榷,而且在少数情形下,相对于通说,也会有处理结果上的不同。

   [22] 在德国法上,遗赠被认为仅仅使得收遗赠人取得向继承人请求转移遗赠标的的请求权,而非使得受遗赠人直接取得遗赠标的上的权利,所以德国法上的遗赠并非处分行为。见田士永:《物权行为理论探讨》,第172-173页。

   [23] 参见田士永书。

   [24] 田士永书,第289-290页。


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   物权行为理论的功能(下)

   葛云松

   四、物权行为的无因性

   (一)物权行为无因性的含义

   在德国法学上,给与是指一方当事人使另一方取得财产利益的行为。给与可以是事实行为,比如混合,但是多数情况下是通过法律行为实现的。这种法律行为称为给与行为(或者翻译为加利行为)。负担行为使得一方当事人负担义务而对方取得债权,也属于给与行为,而处分行为中的多数也属于给与行为,因为处分行为(包括物权行为和准物权行为)的效力多数情况下是处分人丧失权利或者权利受到限制,而对方取得权利。但是象抛弃这样的物权行为不符合给与行为的概念。

   给与行为的效力是使得财产利益从给与人转移到受领人,法律上需要审查这种给与的正当性。也就是说,如果欠缺正当性,则法律上或者否定该行为的效力,使得给与行为不生效力,也就是说在法律上不发生财产利益的转移,或者虽然承认该行为的效力,但是构成不当得利,须将所获得的利益返还给给与人。这种给与行为正当性的问题,根据一般所使用的概念,就是给与原因。给与原因,实际上也就是给与的目的,但是准确地说并非给与人的所有目的均属于给与原因,仅仅是“典型交易目的”,[26]也就是法律上选取的用以决定给与性质的目的。其他目的,仅为动机问题,法律上基本不予考虑。根据德国学说,给与行为的原因可以区分为取得原因、清偿原因、赠与原因,或者再加上条件原因。[27]从原因的确定方式来说,有意定原因合法定原因之分。由法律上原因的给与,不构成不当得利,对方可以保有该利益,否则即构成不当得利,应当返还所受的利益。

   对于物权行为,法律上需要就其原因存在与否进行判断(即,对财产损益变动的正当性进行评价)。如果客观上没有正当的原因(即,损益变动不正当),那么法律上至少有两种可能的应对方法:第一,确定该物权行为不生效,从而使得损益变动不发生,进而阻止不当得利的发生;第二,仍然确定该物权行为生效,损益变动发生,进而确认该欠缺原因的损益变动使得受益人构成不当得利,应当返还所受利益。前者为有因模式,后者为无因模式。从技术上说,在有因模式下,原因的存在是物权行为的生效要件之一,而无因模式下,原因存在与否不是物权行为的生效要件之一。德国和台湾地区采取的是后种模式。比如,甲乙之间订立买卖合同,甲依让与合意及交付,试图转移标的物所有权于乙。如果买卖合同无效,那么根据有因模式,则尽管标的物已经由乙占有,法律上仍应确定财产损益变动不发生(即,所有权仍归于甲,而非移转于乙),甲可以根据其所有权请求乙返还标的物。而如果按照无因模式,则甲乙之间存在让与合意以及交付,而原因(因买卖合同所生的移转所有权的义务)并不存在的事实不是物权行为的生效要件,所以标的物的所有权仍然转由乙享有。但是,乙取得所有权并无法律上的原因,构成不当得利,甲有权请求乙返还该所有权,所以乙有义务将所有权移转于甲,并返还标的物。

   需要注意的是,我国学者讨论无因性问题时,通常所设想的情形是债权合同不成立、无效或者被撤销,进而讨论物权变动是否受到影响。本文第三部分说明,物权行为的原因有很多类,不仅仅包括清偿债务一种,更不仅限于清偿因债权合同所生之债。

   债权形式主义不承认物权合意是独立的法律行为,自然谈不上有因无因问题。不过,物权的变动须以债务的存在为要件,因此就这个角度而言,它在实际效果上类似于物权行为的有因主义。照理说,前文已经论证了物权行为独立性的必要,本部分在论证无因性时,应当纯就物权行为有因性和无因性作对比,不再涉及债权形式主义问题。但是笔者以为,将债权形式主义纳入对比范围,可以更进一步显示债权形式主义的不当,从而巩固物权行为理论合理性。

   从表面上看,无因模式似乎是相当奇怪的。表面上看起来,无因模式似乎是相当奇怪的,因为,既然最终仍然应当根据不当得利规则返还所受利益,从而恢复到如同未发生损益变动的状态,那么为什么不从一开始就确认损益变动不发生呢? 从上例看,如果一切顺利,那么有因模式和无因模式的最终结果都是,甲最后仍然是标的物的所有权人,那么为何不从一开始就确认所有权不移转呢?看起来,这个过程似乎毫无必要。当然,对于无因模式的指责主要在一些实质性的问题上,特别是,如果买受人陷于破产,在无因主义下,出卖人仅能作为债权人按比例获得清偿,显然不如有因主义和债权形式主义之下出卖人可以主张物上请求权有利,对于出卖人给予这种待遇是否合理。

   (二)物权行为无因性与物权公示

   在民法上,有为了民事关系的简化而牺牲物权人的物权的情形。在添附(附合、混合、加工)的情况下,原则上均由一方取得所有权,而另一方的所有权丧失,其重要理由之一便是,如果确认形成共有关系,则不仅仅造成不便,而且容易引起纠纷,如要分割,则更增加麻烦。[28]丧失所有权的一方仅可以转而取得债权性质的不当得利返还请求权(或者同时享有侵权上的损害赔偿请求权),显然蒙受了不利。类似的,物权变动如果采形式主义模式,以交付或者登记的公示方法的完成作为物权变动的要件,是为了让第三人能够更加容易地、有把握地判断物权的归属,而不许当事人仅依其意思即发生物权变动,限制意思自治。同样,无因主义如果牺牲了物权人的利益而带来民事关系的清晰(以及其他好处),只要这种益处足够大,而所带来的弊端比较小,仍然是妥当的政策选择。

   上文已经部分涉及,无因原则之下,物权变动不受原因存在与否的影响,使得经交付或者登记的标的物,通常都能够发生物权变动,也就是,物权的公示状态与物权的实际归属通常是吻合的。[29]相反,根据有因原则或者债权形式主义,即便发生了物权变动的公示,如果原因不存在,也不发生物权变动的效果。由于对原因是否存在的问题(特别是债权合同是否有效问题)发生争议的可能性显然较大,相应地,物权公示状态与物权实际归属发生背离的可能性必然增加,而原因存在与否的争议则同时意味着物权归属的争议,也使得民事关系更加复杂。也就是说,有因主义将削弱形式主义制度的价值。

   公示状态与物权的实际归属的差异,在不当得利制度也会产生问题。根据许多国家的通例,履行道德上的义务、明知无给付义务却为了清偿债务而给付或者因为不法原因而为的给付,原本构成不当得利,但是法律上明文排除不当得利返还请求权。[30]由于德国和台湾地区坚持无因原则,因此在上述情形下,如果给付的方式是物权行为,物权行为仍然可以生效。即,如果已经发生物权合意并且交付或者登记,受让人取得物权,并无须返还。这样,物权的公示和物权的归属也是统一的。相反,如果采取有因原则或者债权形式主义,非债清偿的物权行为因为欠缺原因而无效,因此物权不发生变动,仍然保留于给付人。其他情形也是如此。如果已经转移占有,那么就占有利益,发生不当得利,可是根据上述原则,应当排除不当得利返还请求权。于是发生了物权公示与物权状态的背离,并且法律上不为此提供救济方法。比如,为了违反公序良俗的目的而赠与房屋(已经登记),赠与合同无效,因此尽管已经登记在了受赠人名下,所有权却仍然属于赠与人。但是赠与人又不得请求返还。不过,既然赠与人是真正的权利人,似乎可以请求将财产登记到自己名下,并且似乎可以将这种名义上的所有权转移。这种不尴不尬的状态将一直延续,并且会给善意第三人带来危害,并带来一系列的麻烦。比如,赠与人在将不动产登记到自己名下后,受赠人就无法将不动产出卖、设定抵押权等,妨碍物的利用和流通。赠与人还可能转让第三人。那么第三人取得所有权后可否将受赠人赶出去?如果允许,那么法律上排除基于不法原因给付的不当得利返还请求权就毫无意义,只是迫使给付人以迂回的方式实现利益而已。如果不允许,理由何在呢?我们只能够类比诉讼时效经过后的情形(并且假定物上请求权适用诉讼时效)。假如法律上承认不动产的善意取得,情况就更加复杂:比如,某甲趁某乙出国期间,偷盗了某乙的各种证件和证书,伪造与乙之间的买卖合同,并成功过户到自己名下。进而,某甲将其转让给善意第三人某丙,则根据善意取得制度,丙取得所有权,进而可以要求原权利人丙交付房屋。也就是说,一个既非权利人,也没有占有标的物的人(某甲)对善意第三人处分不动产时,第三人尚且可以取得所有权并要求乙交付,在这里,赠与人毕竟是真正的权利人,受赠人在法律上值得保护的程度,恐怕不会超过此例中的某乙,所以,结果似乎应当是受赠人应当将房屋交付给丙。这也会使得排除不当得利返还请求权的效果几乎荡然无存:赠与人一般来说总是能够找到一个善意第三人。就动产而言,也存在类似的问题。比如赠与人将动产以暴力夺回并转让给第三人

   物权公示和物权归属的背离,除了使得一般人更难判断物权状态外,还会带来一系列的问题。房产税,车船使用税,城镇土地使用税等的征收,是向登记的财产权人征收,还是向实际的使用人征收?向前者征收不公平,因为前者并不是真正的权利人,甚至并未实际享有物的利益,向后者征收,则大大增加了税务机关的工作难度。同样,实际占有人如果拒不返还,很可能使用刑法上的侵占罪,如果其故意毁坏财物,也可能构成故意毁坏财物罪。刑法对于这个问题的介入,恐怕不见得适当。

   (三)无因性与债权人的保护

   首先要说明的是,在有因主义以及债权形式主义之下,物权的变动和原因的内容之间的关系。如果物权合意加交付或者登记的标的物和原因的内容不符,是否发生物权变动?物权合意乃是针对特定物,即使发生物权合意与交付或登记的内容不符合的情况,也容易解决。比如,甲出卖某书给乙,由于二人相熟,让乙独自到甲的办公室取走,乙不小心取走了另一本书。由于甲对于第二本书并无让与意思,所有权不移转。但是,债权合同的标的物常常并非特定物,因此合同中仅有对质量、数量等的抽象描述。假如实际给付的标的物并不符合约定,如何看待物权的变动?

   需要明确的是,如果给付的标的物并不是买卖的标的物,构成非债清偿。比如,出售A物,误交B物。[31]因为,出卖人虽然有转移所有权的义务,但是具体而言,乃是转移A物所有权的义务,而非转移B物所有权的义务。如果按照无因主义,由于出卖人交付B物时就该物有让与意思,所以所有权仍然移转,但是这里构成了物权行为错误,可以撤销之,同时,买受人取得该标的物所有权为无法律上的原因,因此可以请求不当得利返还(返还所有权)。出卖人可以选择行使。[32]如果按照有因主义或者债权形式主义,似乎应当认为,出卖人虽然依让与合意交付了B物,但是出卖人并无移转B物所有权的义务,因此欠缺法律上的原因,所有权不发生变动,出卖人可以请求返还。

   以上述论断为基础,让我们来具体讨论几种情形。

   甲乙之间买卖20台电脑,甲不小心交付了21台。如果按照无因主义,都发生变动,进而可以请求返还一台(不当得利),或者基于物权行为的错误而撤销对于其中一台的物权行为,并依物上请求权请求返还。也就是,首先让买受人取得全部21台电脑的所有权,再解决善后问题。如果按照有因主义或者债权形式主义,要在交付的时刻即阻止所有权的变动,防止不当得利的发生。可是,应当确认甲不丧失这21台中的哪一台电脑的所有权呢?抑或,让甲方对于每一台电脑均保留1/21的所有权(发生21个共有关系)?

   实践中常见瑕疵给付的情形。比如买卖一批电脑,约定电脑的CPU应为奔腾处理器,可是出卖人却安装了赛扬处理器。那么,这些电脑实际上并不符合约定。出卖人应当承担违约责任是另外的问题,现在的问题是,出卖人交付了电脑后,买受人是否取得了其所有权?双方约定出售一头特定品种的奶牛,并要求其健康状况良好,可是出卖人实际交付的是其它品种的奶牛,或者交付的奶牛患有严重疾病。买受人能否取得所有权?按照有因主义,物权合意和交付和交付的标的物与原因的内容(债的标的)不同,按照前述分析,似乎不能取得所有权,在债权形式主义之下,结论似乎也相同。如果这样,那么在瑕疵履行的情形下,都不能发生物权变动。这显然会带来一系列的问题。比如,买受人不打算追究出卖人的违约责任了,也就是,虽然标的物质量有瑕疵,自己忍忍就算了。可是,债权形式主义却不让其取得所有权,作为瑕疵履行的受害者,对买受人这样做合理吗?如果采无因主义,只要就标的物有让与合意以及交付(如果买受人当场拒绝受领,则交付未完成),那么所有权就转移。至于标的物是否符合债权合同,是另外的问题。

   如果一方当事人违约,对方解除了合同。对于合同解除的效力有不同的理解,有的理解为合同的效力消灭,有的理解为合同的效力不消灭,仅仅是原定给付义务消灭,而转为回复原状和赔偿损失的义务。不论持何种学说,在有因原则或者债权形式主义之下,合同约定的原定给付义务都消灭了,因此基于原定给付义务而为的给付统统丧失了法律上的原因,应当发生物权的恢复。可是,由于出卖人获得的是金钱,买受人无法恢复其物权,只能取得债权性质的权利。这样,从事实上说,只有出卖人才能恢复物权,出卖人和买受人所获得的保护并不相同。由于出卖人违约和买受人违约的可能性一样大,给予出卖人以优厚的保护显然没有道理。如果按照无因主义,以让与合意付款和交付标的物时物权就移转,债权合同的解除并不影响物权行为的效力。因此,请求回复原状的权利只是债权性质的权利,对双方保护平等,显然较为合理。

   (四)物权行为无因性与意思自治的空间

   基于自愿而变动物权的当事人之间,到底希望物权变动以原因存在为要件还是相反,应当是决定法律规则设计的重要因素。当然,在绝大多数情形下,当事人不会对物权变动是否有因进行明确约定。法律上的规则事实上成了绝大多数案件中决定物权行为效力的根据。并且也由于这种原因,在法律上设计规则的时候,很难通过调查来了解习惯上的做法或者观念并且遵循成熟的商业实践来立法。所以,立法者只能够综合考虑各种因素,采纳一种从法律秩序的整体来说更加合理或者说适用效果更加可以接受的方案。不过,我们还是可以从逻辑上探讨一下,如果当事人作出了关于物权变动以原因存在为要件或者相反的约定,其效力如何。因为,在商事交易中,律师的参与越来越深入,律师完全有可能建议当事人对此进行特别约定。

   假如法律上采取物权行为有因模式,当事人却明确约定,物权的变动不以原因存在为要件,该约定的效力如何?该约定的实质在于,将法律规定的作为一定法律效果发生的一个要件排除出去。因此,约定的效力取决于法律上关于该要件规定是否为强行法。从法律上规定法律行为成立和生效要件的目的来看,性质上应当是强行法。[33]所以,该约定应为无效。所以,有因原则排斥相反约定。类似的,在债权形式主义之下,法律上原因债权的存在作为物权变动的要件,该规定应为强行法,所以相反约定应为无效。

   如果法律上采取物权行为的无因模式,其实质在于,物权变动不以原因存在为要件,因此如果当事人约定以原因存在为要件,乃是依特约添加法律行为的生效要件。因此,从逻辑上说,应无不可。[34]也就是,从逻辑上说,物权行为无因性仅仅意味着,物权行为不以原因存在为要件,但是并非不许当事人约定以其为要件。德国法上承认所有权保留制度,允许双方约定,在买受人付清价款之前,所有权仍归出卖人,就是承认物权行为的生效可以附条件,因此在逻辑上自然可以以原因存在作为物权行为生效的条件。德国和台湾地区的学术上,都承认当事人可以将原因存在明示或者默示地约定为物权变动的要件。当然,法律上如果基于政策考量,禁止当事人约定此种条件,也是可以理解的。比如,德国民法典规定,不动产登记不得附条件。这主要是考虑登记的效力,保障交易安全,有其合理性。也就是说,从技术上说,无因主义完全可以容纳有因主义,除非政策上认为有必要予以限制。

   可见,有因主义在法律技术上排斥无因主义,而无因主义则可以容纳有因主义,更能体现意思自治原则。

   (五)物权行为无因性与处分人的权利保障:利益的衡量

   物权行为有因还是无因对于物权人的权利保障是有很大差别的。在有因原则下,原因的欠缺导致物权行为无效,从而不发生物权变动,而采纳无因原则则仍然发生变动。相比之下,显然前者对物权人的保障更为优厚。那么从法律政策上说,对物权人进行何种程度的保护才比较合适呢?

   既然无因原则导致物权人丧失财产利益,而财产的静的安全是法律上最重要的基本政策之一,因此必须有充分的理由,否则自以采纳有因原则为宜。事实上,对无因原则的最大的攻击之一,就是会导致对物权人的不公平。因此,要澄清无因原则是否合理的问题,我们需要首先将有因与无因的差异全面地列举出来,再比较哪种方案更加合理。

   反对物权行为无因性的学者一般举的例子是,买卖合同在无效或者被撤销的情形下,相对人(买受人)仍然可以基于无因原则取得所有权,而出卖人只能取得作为债权的不当得利返还请求权,这对出卖人的保护显然不利。不公平。对于这个问题,笔者的看法如下(这里仅仅考虑标的物没有被让与给第三人)。(1)如果标的物已经灭失,或者已经为善意第三人取得,则即使采取有因原则或者不采用物权行为理论,出卖人的物权都必然丧失,而只能考虑是否因而取得债权性质的权利(侵权赔偿请求权或者不当得利返还请求权)。所以,这个时候不同理论没有差异。(2)如果买受人没有破产,则不论基于有因原则或者债权形式主义而主张物上请求权,还是基于无因原则而主张不当得利返还,只要主张成功,都可以恢复所有权人的地位并恢复占有,这一点上也没有差别。(3)如果买受人破产,但是出卖人已经获得价款,则在无因原则下,根据破产法上特殊的抵销规则,可以主张抵销。而在有因原则或者债权形式主义之下,则一方面可以取回标的物,另一方面须履行价款返还的债务。这在价款和标的物价值相当或者高于后者的情形下,至少从经济价值角度,出卖人并无不利。但是在标的物价值高于已经支付的价款或者根本没有支付价款时,出卖人面临不利。(4)在构成无效或者可撤销的事由中,至少相当多数的瑕疵可以被认为属于共同瑕疵,因此物权行为也可以被认为无效或者可撤销,从而达到和有因原则以及债权形式主义相同的效果。

   可见,只有当不存在共同瑕疵(从而物权行为有效而债权行为无效)、买受人破产并且出卖人不对买受人享有价款返还请求权或者该权利的价值低于标的物价值的时候,出卖人才处于一个相对不利的地位。笔者没有调查过这种案型是否经常发生,但是似乎并不是普遍现象。物权行为无因性对于出卖人的不利被夸大了。

   对出卖人不利,是否一定不公平,以至于从政策上来说需要予以避免?至少还有可议之处。第一,比如,双方进行的是不动产买卖,并且已经过户登记为买受人所有。第三人查询买受人的财产发现有此不动产而相信其有充足的资力,因而与其发生交易,如果在破产程序中该财产因为上述原因而被出卖人取回,则对第三人(买受人的其他债权人)发生重大不利,而第三人根本无法了解买受人取得该不动产登记的债权行为的效力状况或者至少非常困难,所以保护出卖人可能导致妨碍交易安全。[35]第二,无效或者可撤销的买卖合同之下,如果双方都未履行,自然不发生本文讨论的问题。上面说明,如果出卖人交付了动产或者作了不动产登记,可是尚未从对方获得价款或者获得的对价小于标的物价值时,才面临不利。但是,实践中也会出现买受人先支付了价款但是尚未获得标的物的占有或者登记,或者获得的标的物的价值小于支付的价款。比如,双方约定买卖一批产品(因为出卖人欺诈而订立),买受人先支付了价款但是尚未获得产品。买受人撤销了合同,可是很快出卖人破产,那么买受人只能够作为破产债权人参加破产程序,按比例分配,显然相当不利。同样,如果买受人只获得了部分产品,或者虽然获得了全部标的物但是质量不合格,价值低于已经支付的价款,那么尽管可以行使抵销权,可是不能抵销的部分,仍然只能作为普通的破产债权。这种情形发生的机率和前述出卖人在无因原则下面临不利的机率,哪个更高?笔者没有做过调查(恐怕两类事情的发生都极为罕见),想来大概差不多。买卖合同无效或者被撤销的原因,是因为出卖人的过错比较多,还是因为买受人的过错比较多?想来大概也差不多。也就是说,有因原则或者债权形式主义努力让出卖人避免了此种不利,却对买受人的此种不利视而不见(其实是因为没有解决方法),是否有失公允?出卖人是否有理由获得比起买受人更高的保障?无因原则的结果恐怕比起有因原则或者债权形式主义更加公平合理,至少不应当说它导致了如何的不公平。

   刚才说过,如果出卖人交付或者登记的标的物灭失,不论出于何种原因,甚至在买受人故意毁损而导致灭失,即便不采纳无因原则,出卖人的权利也只能转为债权(侵权损害赔偿请求权或者其他),因此也面临上述不利。换句话说,采纳有因原则而导致的此种对出卖人的不利,不过是相当于视为标的物已经灭失而已。另外,无因主义的实际结果类似于添附制度下丧失所有权的原权利人。可见,无因主义下出卖人的待遇在民法上并不奇怪,不能认为他们受到了天大的不公似的。

   对无因原则在保护权利人问题上的第二个质疑是,如果受让人将其转让给恶意的第三人,由于属于有权处分,因此第三人的恶意并不妨碍其获得权利。也就是,如果受让人没有再转让,出卖人基于不当得利请求权还可以恢复取得所有权,可是上述情形下则由于无权对第三人为某种主张而不能实现;买受人如果对第三人设定质权或者抵押权,第三人即便恶意,也可以取得质权或者抵押权。相比之下,采纳有因原则或者债权形式主义,受让人不能基于无效或者被撤销的债权合同取得所有权,因此对第三人的处分成为无权处分,如果第三人为恶意,不符合善意取得要件,所有权仍然保持在原权利人(最初出卖人)手中,因此可以对恶意第三人主张返还。

   笔者认为,反对无因主义的学说一方面夸大了无因原则导致的对出卖人的不利,另一方面对于的确存在的对出卖人不利的情形,也未见得就有必要避免。

   第一,如果为履行买卖合同的物权行为存在共同瑕疵,则物权行为也可能无效或者被撤销,因此买受人对第三人的转让仍然属于无权处分,须依照善意取得制度决定第三人是否取得所有权。此种情形下,处理结果完全相同。

   第二,标的物被第三人取得后,出卖人固然无法向买受人主张返还所有权,但是其可以转而享有以返还标的物价值为内容的不当得利返还请求权,从经济价值上来说,转为金钱债权并非不利。如果买受人没有破产,或者即使陷于破产,如果买受人已经获得了价款并且其价值不低于标的物的价值,出卖人都没有明显不利。当然,原权利人可能因为某种原因而更希望保持所有权,所以也许在极个别情形下有一点不利,但是这种情形至少极为罕见。在有的时候,请求返还价额反而对出卖人有利。比如,第三人取得所有权时,标的物价值较高,嗣后同类物的市场价格下跌。根据不当得利规则,可以就其取得的价款请求返还。可是,假如不采纳无因原则,那么出卖人仅可以向第三人请求返还标的物,尽管此时的标的物市场价值已经下跌。

   第三,如果买受人向第三人转让后陷于破产,并且买受人并未曾对出卖人支付价款或者价款数额低于标的物价值,那么就会蒙受实质性的不利。只有在这种情形下,两种观点才发生了实质性的差异。无因主义对出卖人的保护较为薄弱。那么到底如何选择才比较合理?

   首先,所谓恶意,并非指主观上具有何等的可非难性,仅仅指对于有关法律状况的知情而已。买受人转卖给第三人的合同订立时,第三人完全可能不知道出卖人和买受人的处分原因不存在,但是在买受人依让与合意交付或者登记前知道,即,第三人完全没有损害出卖人利益的动机。即便第三人在订立买卖合同的时候就已经了解到乙乃是基于无效或者被撤销的行为而取得,通常来说恐怕也是为了自己的利益,而不是为了损害出卖人。从买受人的情况看,如果他在恶意的情况下将标的物转让给第三人,而另一方面,根据不当得利的规则,他仍需要将标的物的价值返还给出卖人,因此,从经济上说,只有第三人所出的价钱高于标的物的一般价值,买受人转让给第三人才有利可图(否则只能是增加自己的困扰)。而第三人愿意出高于市价的价钱,一般来说表明第三人比起一般人能够更有效率地利用该标的物。当然,出卖人对标的物的主观评价也可能高于一般人,但是既然市场价格代表了一般人对标的物的利用效率,那么从机率上来说,这种机率相当小,而第三人的这种机率则相当大。从促进社会整体的经济效率、促进标的物向最能够对其有效率地利用的当事人流动的角度出发,显然法律应当鼓励这种交易。

   其次,的确,买受人和第三人可能串通起来损害出卖人。比如,买受人以低价转卖给第三人并且获得价款后,迅速隐匿财产进而符合破产条件,或者赠与第三人,从而使得出卖人的利益受损。此时,似乎可以确认买受人和第三人之间的合同为违反善良风俗,合同无效。尽管债权合同无效不影响第三人取得所有权,[36]但是从买受人和第三人之间的关系上,债权合同无效使得第三人受让的所有权成为不当得利,应当返还买受人。另一方面,如果第三人的行为构成侵权行为(故意以违反善良风俗的方式加损害于他人),如果能够证明如果没有该行为,出卖人就可以从买受人获得清偿,那就证明了第三人的行为和出卖人的损害之间有因果关系,第三人应当赔偿相应的损失。可见,出卖人仍然拥有有效的救济途径。有人也许会说,这种证明相当困难。的确如此,但是,即便不承认无因主义,第三人也可以主张善意取得,而出卖人证明其主观恶意也相当困难。

   再次,我们一般作讨论的时候,似乎出卖人和买受人之间的合同处于无效或者被撤销的状态毫无疑义。但是,现实生活中,一个法律关系的状态通常处于高度争议的状态,出卖人虽然有这种主张,但是买受人并不见得承认。如果第三人对于这种争议有了解,是否可以认为恶意?虽然不见得绝对确定,需要根据个案案情来确定,但是势必大大增加交易的不确定性。如果采取有因原则或者债权形式主义,则第三人必然担心一旦将来出卖人和买受人之间的合同被最终判定为无效或者被撤销,就会影响自己对标的物的权利,因此必然更不愿意和买受人发生交易。如果买卖合同最终被判定为有效,显然一桩不论采取何种立法原则都认为应当鼓励的交易没有发生。并且这必然导致标的物不容易进入流通领域,对社会不利。而且,上文说明,即便是事后证明的确合同无效或者被撤销,让第三人取得所有权也符合社会利益。

   退一万步,即使在利益衡量上认为不应当让恶意第三人取得所有权,也可以在无因主义的原则下制定特别规则,规定恶意第三人不能取得所有权,进而出卖人仍然可以请求买受人返还所有权(如果标的物为恶意第三人占有,可以以返还请求权的转让替代现实交付),并进而要求第三人返还占有。只要买受人未破产,这种处理对出卖人并无不利。如果买受人破产,前面已经分析,从总体上说,出卖人承担不利并无不公。

   所以,在第三人恶意的情形下,虽然物权行为理论可能导致在一些情形下对原权利人不利的结果,但是从交易安全角度考虑,在衡量了不同当事人的利益后,还是应当认为这种不利是一种更加合理的制度设计。

   (六)物权行为无因性与交易安全

   反对者认为,物权行为对交易安全保护的功能,已经全部被善意取得制度所取代,而物权行为所可能导致的对恶意第三人的保护的“副作用”则可以被善意取得制度所避免。上文已经说明,这个“副作用”其实也是可以发挥保障交易安全的“正作用”,在权衡了出卖人蒙受的不利和交易安全上的社会里以后,应当认为无因性原则利大于弊。

   这里再讨论物权行为无因性可以发挥的保护交易安全的其他不能被善意取得制度取代的功能。

   应当非常明确的是,善意取得制度适用的一些情形与无因原则无关,比如甲将借用或者租赁的标的物出卖给乙,所以,无因原则不可能取代善意取得制度。而无因原则适用的一些情形,即便没有无因原则,也可以因为善意取得制度而使得交易安全获得保障,比如甲乙的买卖合同无效,但是乙已经将标的物出卖给丙,丙也取得了占有,则如果依照无因原则,乙取得所有权,对丙的处分为有权处分,丙取得所有权,如果不采纳无因原则,乙不取得所有权,对丙对处分为无权处分,当丙为善意时,可以取得所有权。也就是说,善意的丙不论根据何种立法原则都可以取得所有权。这也就是所谓无因原则和善意取得在交易安全保障上重合的领域。

   那么无因原则是否可能发挥善意取得制度所没有的保护交易安全的独特功能呢?

   1.前文已经说明,在第三人“恶意”的情形下,无因原则可以发挥保护交易安全的功能。

   2.租赁合同之下租赁权的保护,以及动产抵押权的设定。当然,笔者认为这两种情形并非善意取得所绝对排斥的,不过是当前的法律上没有规定,而且可以理解为法律政策上认为无须保护。否则,如果法律政策上认为需要保护,则可以在租赁合同制度中规定租赁权对世效力的善意取得,以及动产抵押权的善意取得。当然,无因原则的这一效果也不应当被认为违反上述法律政策,因为在无因原则的一般规则下,同样也可以设立特别规则排除善意当事人的权利。当然,从交易安全上说,无疑无因原则的保护更加充分。而且,如果政策上支持,则无因原则在此类情形下根本不必设立新规则,而善意取得要适用于此则须设立特别规则,所以技术上说无因原则具有优势。

   3.善意取得的判断上困难。是否承认无因原则对于善意取得的要件要求是不同的。基于我们目前的目的,当然是考察不承认无因原则时的善意取得制度。必然要求,善意取得的原因存在,以及主观善意。前面已经说明,由于现实生活中法律状况常常并非明了,所以第三人常常面临两难。另外,还必须原因存在(买受人和转得人之间),这更增加了不确定性。比如,甲乙之间的买卖合同无效,而乙受让标的物后又出卖给丙。要构成善意取得,有因原则必然要求丙为善意,并且乙丙之间买卖合同有效。可是,不仅仅丙是否善意可能发生争议,而且乙丙之间的合同是否有效也可能引起争议,所以相对来说,丙能否取得所有权就比较不确定。相反,在无因原则下,甲乙之间的买卖合同是否有效原则上不影响乙取得所有权,二丙是否可以从丙取得所有权,不必考察其善意与否,也不必考察乙丙之间的债权合同是否有效,所以争议的机率必然降低,对于维持财产状况的明确性自然比较有利。

   五、结语

   有关物权行为问题,大道理已经说得太多了。笔者深信一个最为浅显却常常容易被遗忘的道理:法律的意义在于应用,法律制度设计的优劣之分的根据在于适用结果合理与否的差别。所以,只有具体而微地分析对于同一事项的不同规则设计在适用时的不同效果,并比较其优劣,才能够说明不同设计之间的优劣,进而定其取舍。这也是法学上的“实践是检验真理的唯一标准”。

   [注释]

   [25] 参见史尚宽:《债法总论》,第814-815页。

   [26] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)。

   [27] 就较为重要的而言,取得原因是指给与行为的目的是取得一项权利(似乎一般适用于债权行为的情形,比如买卖合同双方以取得对待给付请求权为目的,但是也可以包括处分行为或物权行为,比如支付一定金钱以设定消费借贷合同,即取得消费借贷合同上的债权)。清偿原因是指给与行为以消灭债务为目的。以清偿为原因的给与行为似主要为处分行为。

   [28] 王泽鉴:《通则 所有权》,第247页。

   [29] 当然,也不是绝对的。共同瑕疵类似一个例外。不过,理论上来说,也不构成例外。另外,如果物权合意有瑕疵,也会带来背离。在这个时候,否定物权合意是物权变动要件的债权形式主义,反而消除了这个背离因素。可见,有一利难免带来一弊,所以需要在总体上进行利弊权衡。

   [30] 参见台湾地区民法典第180条。

   [31] 王泽鉴:《不当得利》,第54页。

   [32] 参见王泽鉴:《不当得利》,第58-59页。

   [33] 参见董安生:《民事法律行为》,

   [34] 田士永书,第304、382页。所谓作为物权行为无因原则修正的一个体现的“条件关联”,事实上体现的就是这个意思。

   [35] 当然,这一点的说服力有限,因为如果此种情形下有必要保护第三人,那么善意取得制度可以作出相应的调整,从而发挥和无因原则类似的功能。如果政策上认为不需要保护,那么这一点就成了反对无因原则的理由。

   [36] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第5册。


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发表于:2005-12-01 17:25:00
谢谢老师提供这么好资料,这就是做好论述题材料!!
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