帖子主题: [推荐]王胜明:关于物权法若干问题的思考  

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发表于:2005-11-09 15:17:00
   关于物权法若干问题的思考

   王胜明 全国人大常委会法工委副主任

   一、谁有权查询、复制登记资料

   不动产登记制度是建立和完善物权法律制度的基础。但是,究竟哪些人可以查询和复制登记资料?一种观点认为,任何人都可以查询和复制,所有的社会公众都可以进行查询。

   持这种观点的理由是什么呢?主要有三个:第一,物权公示的目的就是要公开登记资料,让社会公众都知道物权归属的状况。第二,如果权利人进行登记申请,登记行为本身表明他并不把登记的内容作为个人隐私,也不属于商业秘密。第三,如果一部分人可以进行查询、复制,另外一部分人不能进行查询、复制,在实际操作中所需的成本比较高。

   这种意见对不对?有一定道理。对这个问题,可以换个角度思考。从实践来看,有房产的人中,究竟有多大比例会把房屋拿去转让和出租?这个比例不会高,大概占到百分之十左右,最多到百分之二十。我买了房子,既不想出租,也不想转让,就是为了自己住。这种状况下,为什么我的房产信息要让社会公众都知道?我们可以问一下购房者,你买房产,包括登记,是不是就想让全社会的人都知道“我买了房子”?

   从购房者的途径看,一般都是通过开发商的宣传、媒体以及房屋中介机构了解房产信息。我提这个问题的意思是什么呢?假定北京市区现有几百万套房屋,购买房屋的人要得到所有房屋的信息吗?没有必要!购买房屋的人需要了解的只是对方能够出让或者出租的房屋。当然,也存在抵押的问题,我到银行提出贷款请求,银行要求提供担保,我说我有房子。因此,无论从有房产的人角度,还是从购买房屋的人角度,实际上都不是也没必要掌握所有的房屋信息。

   这里有个问题,就是物权公示中“公示”的含义。“公示”的含义是要让全社会都知道这个房屋是我的吗?有的国家竞选总统,竞选人要财产申报,让大家知道他有多少财产。如果物权公示等同于财产申报,那么,应当让全社会都知道。如果真要这样做的话,不动产登记还不够,还应该在媒体上公开报道,让大家都知道你有多少财产。但是,物权公示的方法只是不动产登记和动产占有。从购买房屋者的角度看,你需要了解在登记簿上记载的所有房产信息吗?不是的!在一百个房主中,可能只有十户甚至几户愿意出卖房屋。了解之后,哪怕你想要,你能不能直接上门找房主呢?法律允许不允许这样做呢?第一天,人家客客气气说“我那房子不卖”。如果每天都有电话打进来,或者直接找上门去,显然会对房主造成不当干扰。

   物权公示的含义或者目的,不是要求全社会的人都知道物权归属的信息。例如,新疆的人要知道上海的房产信息吗?如果他从来没有打算到上海去发展,那就没有必要!哪怕住在同一个城市,我需要了解所有的房屋信息吗?也不需要!需要的是什么呢?因为交易或者使用可能发生关系所需掌握的信息。换句话说,查询登记资料的问题,只要能够做到,满足合同双方以外或者物权人以外的人中可能和该物权发生关系的这部分人的要求,就达到了登记的目的和物权公示的目的。如果不加区别地认为所有人都可以去查询、复制一切登记资料,实际上是一种误导,做了一件劳民伤财的事。因此,物权公示,不是说向全社会公开,让全社会所有的人都知道特定不动产的状况。虽然物权关系发生在权利人和不特定的义务人之间,但不特定的人肯定不是全社会的人,只是一部分有可能和物权发生联系的人,只要满足了这些人的需要,就达到登记制度的目的。

   对这个问题,国外的规定也不一样,有的国家、地区允许大家都可以查询,有的则作出某种限制。我们国家怎么办?在内部研究时也有不同意见。我的考虑是,没有必要向全社会公开,不是任何人都可以查询。目前草案规定,权利人和利害关系人可以进行查询、复制。其中,利害关系人解释起来很宽泛。例如,我有一套房屋要出售,你想买,我向你提供相关的权属证件证明这套房屋产权是我的,如果你不相信,可以到产权部门去查询这个房屋究竟是不是我的,这是可以的。

   二、返还原物要不要适用诉讼时效

   这个问题也有两种意见,一种认为,返还原物不适用诉讼时效,主要理由两个:一是,返还原物是物权内容的一部分,我的东西被别人占了,要求返还原物是回复物权,这是物权本身效力的一项内容。二是,我国规定的诉讼时效期间比较短,一般是两年,从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始起算。从实践来看,两年的诉讼时效期间是短了点,法院、法工委和学者,多数主张应该延长诉讼时效期间。究竟延长多少呢?是延长到三年、四年,还是五年?这还需要研究。我们规定的诉讼时效期间比较短,两年以后我的物就不能够要回来了,所以如果适用诉讼时效,对权利人特别是对所有权的保护不够。

   那么,返还原物要不要适用诉讼时效?可能还是适用比较好。为什么呢?主要基于以下几个理由:

   第一,作为返还原物的请求权,性质上究竟属于什么权利?大概存在三种学说,一种主张是债权,一种主张是物权,还有一种主张既不是完全的物权,也不完全等同于债权,是二者的结合。一种观点只要自圆其说,总有合理的地方。我不赞成某种观点,也不是说某种观点一点道理都没有。需要搞清楚的是,从本质上说,从最一般的性质上说,返还原物请求权究竟是债权还是物权?这个问题还是能够说清楚的。债权是一种请求权,不能通过自身的行为实现,需要债务人的行为或者不行为的配合。物权是一种支配权,支配权的含义就在于物权人通过自己的行为就可以享有权利,不需要别人的积极配合。返还原物请求权的前提是物已经不在我的控制范围,被别人侵占了,因而我请求他人为一定的行为,把物返还给我,并得以回复物权。从这个意义上说,返还原物应该是债权。

   第二、法律对权利的保护应具有一体性,不能说对此权利的保护强一些,对彼权利的保护弱一些。从法律的角度来说,物权有物权保护的方法,债权有债权保护的方法,这只是保护方法的不同,法律并没有厚此薄彼。民事权利一般有债权、物权、知识产权以及一些其他权利。债权应适用诉讼时效,知识产权现在也没有人认为不应适用诉讼时效,唯独物权不适用诉讼时效,这是什么道理呢?都是请求权,诉讼时效期间的起算点都从权利人能够行使权利开始起算,为什么损害赔偿适用诉讼时效,返还原物不适用诉讼时效?第二个理由讲的是要考虑法律之间的统一和衔接,如何协调各种权利的保护。

   第三,债权和物权之间的交融性、复杂性。返还原物请求权可以不适用诉讼时效,实践中会带来许多麻烦。因为,物权也好,债权也好,都是我们为了分析实践问题的方便,为了把它讲清楚而抽象出来的原理,在实践中不一定存在非此即彼的界限。就某个具体的交易看,它可能一会儿是物权,一会儿是债权,抽象意义上的物权和债权在实践中往往交融在一起。如合同已经履行但合同无效的,按照合同法的规定应该恢复到合同订立以前的状况;合同履行或者部分履行,可能发生一方当事人要求赔偿损失、要求继续履行、要求返还原物等等各种复杂情形。如果区分物的返还,一方面可以基于所有权要求物的返还,不适用诉讼时效,另一方面可以按照合同法的规定要求返还。也就是说,在一个具体的交易过程中,债权和物权实际上是交织在一起的,如果认为返还原物的请求不适用诉讼时效,法院在审判中可能会遇到更多麻烦,一会儿适用诉讼时效,一会儿又不适用诉讼时效。而且,什么是物?大家对物的概念还存在不同看法。我的问题是,同样要解决纠纷,有简明的办法,干嘛要弄一个比较复杂的呢。

   第四,如果返还原物不适用诉讼时效,理论上或者法律上就意味着权利人可以“躺在权利上睡觉”。虽然他会关心自己的利益,实际上也会及时主张,但是,法律规定的效果是,没有诉讼时效的限制,两年可以请求返还,三年也可以,五年也可以。这样的话,是不是对物权人过分的保护了?刚才讲到,对时效期间要规定得恰当。我国目前的时效期间短,可以进行修改,但终不能遥遥无期。其他请求权都应该适用诉讼时效,为什么唯独返还原物请求权就不能适用呢?

   第五,我国自改革开放以来二十多年的时间里,实践上以及法律规定上从来没有将返还原物和损害赔偿区别开来,一个适用诉讼时效,一个不适用诉讼时效,都是一体适用。二十年来我们一直是这样做的。

   终上所述,我认为,主张返还原物请求权不应适用诉讼时效的观点也有道理,但是,道理可能没有应适用诉讼时效的更充分、更有力。

   与此相关的,有的主张返还原物请求权应该适用诉讼时效,但是,确认权利请求权不适用诉讼时效。为什么呢?理由在于,确认权利在于明确民事权利的归属,不属于权利的行使;时效制度的根本目的是促使权利人及时行使权利。所以,确认权利请求权不应该适用诉讼时效。这种说法也有道理。到底对不对,我持怀疑态度。为什么呢?在实践中,确认权利属于确认之诉,但形式上要求确认权利,背后实质上是主张权利,不主张权利的话,干嘛要求确认权利?确认权利的真正目的是要求被侵占的物回归。如果返还原物请求权不适用诉讼时效,确认权利请求权当然可以不适用。反过来,如果返还原物请求权适用诉讼时效,确认权利请求权不适用诉讼时效,就难以理解。为什么呢?假定我的电视机被别人借走了,长期不还,如果我提出返还原物,而诉讼时效期间届满了,我现在提出确认权利之诉,因为确认权利请求权不适用诉讼时效。确认权利后能否请求返还原物呢?如果对方提出来,电视机原来属于你,没有争议,但返还原物请求权的诉讼时效期间已经届满,他可以抗辩,拒绝还给我。这样的话,确认权利又有什么用呢?这里涉及确认权利请求权从什么时候开始起算。有人认为应该从法院判决开始起算,这是错误的。权利能不能行使,都是从知道或者应当知道权利被侵害时起算,法院只是通过判决的形式确认了合法权利,法院不是新创设了一种权利,法院是对既有权利的确认与保护。因此,如果坚持返还原物请求权适用诉讼时效,又说确认权利请求权不适用诉讼时效,我觉得意义不大。

   三、怎样规定取得时效

   取得时效要不要规定,在学者之间没有分歧,都认为应当规定。法工委内部对是否规定取得时效也没有不同意见。我国规定的是诉讼时效制度,有的国家叫做时效或者消灭时效。如果只规定诉讼时效,没有取得时效,不能最终解决物的归属,不利于物的效用发挥,不利于社会经济秩序的稳定。

   问题是,取得时效制度怎么建立?德国、日本,还有我国台湾地区,他们的时效制度都是“平行设立”的。有一套消灭时效制度,同时有一套取得时效制度。这两套制度总的是平行设立,不交叉,但在某个具体问题上可能发生关系。这种平行设立的制度好不好?国外的学者对此是有批评的。问题在哪儿呢?由于两套制度平行设立,会发生两种不合理的状况:一是取得时效期间届满,按照取得时效制度取得这个物权,但是,消灭时效期间没有届满,权利人还可以主张权利,此时占有人可以以取得时效期间届满来抗辩,这就造成法律之间的抵触与不协调。比如,我国台湾地区规定,动产取得时效期间是五年,消灭时效期间是十五年,实践中可能发生取得时效期间届满,消灭时效期间没有届满的情况。二是消灭时效期间届满,占有人根据消灭时效期间届满提出抗辩,拒绝返还,但此时取得时效期间没有届满,就会发生“权利真空”现象。两套时效制度的起算点和期间的规定不一样,这两种矛盾是会发生的。我国台湾地区对不动产的规定,取得时效期间是二十年,消灭时效期间是十五年。

   如何设置取得时效,能不能提出另外一种思路。这种思路的基础,一个是刚才讲到的,两套制度平行设立的不合理之处,另一个是真正适用取得时效制度的例子很少,适用不大。据说,德国民法典颁布以来到现在,适用取得时效制度得到物权的非常罕见,只有几例。什么都需要成本,立法也有成本,我们现在搞两套时效制度,取得时效要花费不少条文来写,实施以后适用的机会又不大,平行体制又有一定的弊端。因此,能不能采取一种比较简洁的办法,把诉讼时效制度和取得时效制度规定清楚。取得时效也好,诉讼时效也好,是对同一个物从不同的主体角度作出规定。取得时效从占有人角度,暗含的是侵权人的角度,诉讼时效从权利人的角度。能否以权利保护为基础,统一建立我国的时效制度,同时,用一个简洁的办法衔接,只要诉讼时效期间届满,也可以加一点条件,在条件具备的情况下,占有人就可以取得该物权。

   四、在善意取得的情况下,无处分权人和受让人之间的转让合同是否有效

   不少人甚至多数人认为该合同无效。为什么呢?很简单也很有力,这是无处分权人处分的,人怎么能够处分自己没有权利的东西呢?自己都没有权利,怎么能转让给别人,别人怎么可能得到权利呢?这确实有一定道理,能够说服很多人。按照这一意见,转让合同无效,那么受让人怎么取得物权呢?这是法律上的一种特别制度。也有另一种看法,认为在善意取得情况下,无处分权人和受让人之间订立的转让合同有效,而且,琢磨一下,似乎有效说比无效说的理由更充分、更顺畅一点。史尚宽先生也主张这样的合同有效。下面讲一讲有效说的几点理由:

   第一,主张转让合同无效的学者实际上区分了物权合同和债权合同。我国台湾地区学者与德国学者的著作提到无效的时候指的是物权合同无效,没有学者认为债权合同无效。在德国法看来,到商店去买东西是两个合同,现在认为两个合同有时有统一的地方,早期坚持一定要有两个合意,债权合意与物权合意。如果事先没有订立清楚,事后还可以补定物权合意。因此,人家讲的合同无效不是我们认为的债权合同无效,而指物权合同无效。我国改革开放以来二十多年,实践中和法律规定上没有区分过物权合同和债权合同,包括1999年制定的合同法。

   第二,转让合同有效符合物权公示公信原则。比如,有一台电视机放在家里,不是我的,是借来的。我把这台电视机卖给了别人,我卖他人的东西当然不对,但从物权公示公信的原则看,不动产原则上看登记,动产看占有。因此,从形式要件上我是电视机的权利人,法律不要求对方刨根问底,不要求查三代。所以,从出卖人角度看,他无处分权,从受让人角度看,出卖人有处分权(否则不能构成善意)。为什么说有处分权?因为有物权公示公信原则。既然他对动产的占有符合物权公示公信原则,为什么说这个合同无效呢?承认这个合同有效不是更符合物权公示公信原则吗?德国法和我国台湾地区,通说认为善意取得制度不适用已登记的不动产,其基础就在于坚持物权公信原则。

   第三,善意取得制度的目的是保护交易安全,加速财产流转。那么,既然要保护交易安全,交易的法律形式是合同,为什么要说合同无效呢?说合同无效等于说这样的交易不安全。

   第四,如果说前面讲的都是理论上的争论,下面讲一下转让合同无效或者有效从实践上对处理纠纷的影响。首先,认定转让合同有效,有利于法律规定的衔接。如根据善意取得我拿到这个物,但是你骗了我,你说这个物是宋朝的瓷瓶,其实是一个赝品。虽然你是从别人手里借来的,但是你知道这是一个赝品,欺骗我这是宋朝的瓷瓶,按照合同法可能构成无效或者可撤销合同,这个物就有返还的问题。如果主张转让合同无效,解决的办法是什么呢?一方面按照善意取得可以得到这个物,但按照合同无效或者可撤销,这个物又应该返还。这就提出一个问题,这个物究竟是应该得到,还是应该返还?主张转让合同无效,就会出现法律规定之间的不衔接,至少是形式上不衔接。如果承认转让合同有效,就不存在这样的困惑,善意取得的条件之一是合同有效,合同有效当然不发生物的返还问题。其次,善意取得只解决受让人能不能取得物的所有权,物权法只解决这个问题。但是,根据无处分权人和受让人之间的转让合同,双方之间还可能发生价格、质量、违约责任等方面的争论。究竟这台电视机是两千块,还是一千八给我呢?还有质量的问题,按照善意取得我能够得到这台电视机,但是质量不像你说得那么好,怎么办?如果转让合同无效,是整个合同无效,还是部分合同无效?既然是无权处分,应当是全部无效,很难说价格和履行等条款部分还有效。如果坚持转让合同无效,那么他拿到物之后如果有价款、质量、违约责任等问题,发生争议后按什么标准解决?是双方当事人再去签订一个合同,还是任意由法官裁决?恐怕还是看当初订立合同的时候,当事人的真实意愿究竟是怎么回事。如果承认转让合同有效,在解决物的归属之后还有价格,质量等争议,可以按合同来解决。

   五、建设用地使用权的期间届满,地上物应该怎么处理

   按照现在的规定,建设用地的使用权期间,住宅用地一般七十年,商业用地五十年,工业用地可以三十年或者五十年。建设用地使用权的期间届满,地上物怎么处理?我国早期有个规定,建设用地使用权期间届满,地上物收归国家所有。不少人认为这个规定不尽合理。我国台湾地区有个办法,但也没有把这个问题彻底解决。我国台湾地区的规定,建设用地使用权期间届满后,首先地上权人有权取回地上物,如果不取回的,可以要求土地所有权人补偿,这是从地上权人,也就是建设用地使用权人的角度规定的。反过来又从土地所有权人角度规定,土地所有权人可以给予补偿,但是拿不出钱来或者不想补偿,可以给地上权人延期。我国台湾地区这个办法也不是很好。大家想一想,如果你想让我继续使用,我又不想继续使用,该怎么办?他们对此没有再作出规定。

   最新的物权法草案建设用地使用权一章,对这个问题虽然没有明确规定,但是提出了一个思路。我们把建设用地使用权区分为住宅用地和非住宅用地。住宅用地关系到老百姓的切身利益,要保障老百姓安居乐业。草案规定建设用地使用权期间届满,住宅用地的使用权自动续期。至于续期多长,要不要交纳土地使用费,如果交纳,该交多少,由国务院另行规定。非住宅用地的建设用地使用权人应当在期间届满前一年申请续期,建设行政主管部门或者土地主管部门应当同意其续期。这里规定了自动续期与申请续期,这样基本解决了地上物的问题。如果国家按照法律规定的权限和程序,因公共利益要收回的话,草案规定应给予一定的补偿。所以,续期的问题解决后,使用权人可以继续使用,也可以转让。这样,地上物的问题绝大多数就解决了。可能发生的问题是什么呢?国家既不根据公共利益收回,使用权人又不申请续期,或者干脆自己不要了,这种状况怎么处理?首先,这种状况非常少,大量的情形已经通过续期解决,少量因公共利益而收回的也解决了,剩下的问题应该很少。如果说盖了一座房子,非常漂亮,使用权人干吗不续期呢?或者为什么不转让呢?如果既不续期,也不转让,他自己都不要了,地上物的剩余价值也不大。物权法草案的最新稿,虽然没有明确规定使用权期间届满,地上物怎么处理,但通过明确规定续期的问题,基本解决了这一问题。

   六、在抵押或者质押中能不能约定,债务人不履行债务时,担保财产归担保权人所有

   现行担保法有这一规定,目前物权法草案也有类似规定。主要理由是,限制担保权人乘人之危,以大欺小,保护担保人的合法权益。在市场经济制度不很完善的情况下,这一规定是需要的,有意义。但是,发展到今天,流质契约的规定还有没有必要保留?一种意见倾向于不保留,理由有如下几点:

   第一,大量的贷款业务主要发生在企业和银行之间。我参与了1995年颁布的商业银行法的起草工作,为此学过一点银行业务。银行业的经营原则中有一条资产流动性原则。银行不希望要你的不动产,如果说某家银行手上有大量房地产,那么这家银行的贷款业务就做砸了。也就是说,他该收回的贷款都没有收回,只好把人家抵押的不动产拿在手上。银行的目的是把资金贷出,借款人按期归还本息,借一百元钱,到期还一百零五块,银行收取利差,这才是银行贷款业务的目的。流质或者流押的规定针对的是防止银行强取人家的房产或者地产。银行资产流动性的原则表明,银行并不稀罕借款人的房子,而是希望公司的经营业绩比较好,贷出的资金使用有效益,能够按期归还贷款,银行不是真想要借款人的房产或者地产。

   第二,银行业现在不是垄断经营,银行之间有适度竞争。假如你到银行要求贷款,某银行说要找我贷款的话,房产值一百万,只能贷三十万,到期值一百万的房产就归我。银行有贷款规则,过去中国人民银行就制定过贷款规则,现在这一块业务归银监会。在市场经济充分竞争的情况下,如果哪家银行说一百块钱的东西作担保就贷给三十块,到期不还东西归银行,这家银行早该关门了。银监会和银行业协会也对银行进行监管。因此,第二个理由是,银行业的适度竞争实际上制约了流质、流押契约的不合理性。

   第三,担保人的实力有强有弱,法律没有必要都把他们当作弱者抱着、扶着。不少业绩好、资信好的企业,不是企业追着银行跑,而是银行追着企业跑。某地一家比较著名的外资企业,对银行说,我的存款不放在你这里了,我要转基本帐户,结果该银行连夜检讨,看自己究竟出现了什么问题。

   第四,从字面上看流质契约的规定,只要不还钱,物归担保权人所有,实际上讲的是价值打折的问题。价值一百万的东西,银行说只能贷给六十万,到期以后不按期归还贷款,东西归银行。这对担保人来讲实际损失四十万。对于价值损失,法律要不要禁止?这里有一个合理的限度。市场上从来没有说,价值一百块钱的东西只能卖一百块。价格始终围绕价值上下波动,波动幅度多大很难说,如果是垄断利润可以高好几倍。同一时期同一地方对相同的物,价格差别还很大,更不必说别的情形。民法从来没有说不公平的事情都管,只有显失公平的民法才管,而且,显失公平的情况下,法院也不主动管,还要当事人自己维护权利。但是,禁止流质契约的规定恰恰说,价值可能有不公平,有可能存在以大欺小,就要禁止订立流质契约。交易上的具体事情,民法不要管得太死,弄不好起到相反效果。不如把这个权利尽量交给当事人,市场千变万化,交易千变万化,谁都不能够代替当事人做出最符合他的利益的判断。

   第五,实现抵押权要有成本,而且不小。保护公平就需要制定程序,成本就会增加。本来一把铁斧头,加上很多程序之后,铁斧头就变成金斧头的价格。比如,不动产拍卖的出发点是维护双方利益,特别是保护债务人以及其他债权人的利益,但进行评估、拍卖,实现担保债权的费用就会增加很多。这对担保人就有利吗?不一定!欠的钱还是要还。因此,双方约定,欠债还钱,不还钱以物折抵,一般不会发生大问题。公平和效益不能偏废,立法时要进行权衡。

   七、抵押人能不能在抵押期间自由转让抵押财产

   财产已经抵押了,所有权还在抵押人手上,抵押人能不能自由转让抵押财产?所谓自由转让,就是不需要经过抵押权人的同意。现行担保法的规定是“通知”,但是通知背后隐含的意思是同意。

   对此,有二种意见。一种意见能自由转让。理由有三点:第一,所有权还在我手上,所有权是一种全面的权利,我当然可以再进行转让。第二,有利于发挥物的效用。财产抵押后,又有好的机会卖掉,有利于财产流通,发挥物的更大效用。第三,抵押权人的利益可以通过追及权来保护,不管卖给谁,只要主债务人不履行债务,抵押权人可以追及到现在物的所有人,实现抵押权。对这个问题,我的初步考虑是不能自由转让。我知道我是少数派,我把理由说一说,看看能否得到大家的支持。理由主要有:

   第一,商品的价值有二重性,一是使用价值,二是交换价值。把商品价值的二重性引入到物权法,可以从另一种角度阐明所有权、用益物权、担保物权的实质以及三种权利的关系。所有权人拥有商品的完全价值,即使用价值和交换价值。所有权人把使用价值让渡出去,产生用益物权,商品就不归我占有、使用,使用价值在用益物权人手里。物权法草案中规定了天然孳息,比如树上掉下来一个果子,果子应该归谁?我们说,有用益物权人的时候,首先归用益物权人;没有用益物权人的时候,才归所有权人。为什么?所有权的使用、收益权能已经让渡出去。

   担保物权也是由所有权产生的,让渡的是什么?应该是交换价值。所有权人把交换价值让渡给担保物权人,实际上从担保物权人手里拿到了这个物的交换价值。比如一栋房产,价值一百万,我把它抵押给银行,从银行拿到了钱,这些钱不就是交换价值体现出来的价格吗?所有权人把交换价值让渡给了担保物权人,从交换价值形态看,这栋房子的主人应该是担保物权人。取得贷款的时候,相当于已经把房子卖了,只是这里讲的“卖”,是附条件的法律行为,一旦不归还贷款,担保权人就可以实现担保物权,有权处分该物。如果说抵押人可以自由转让抵押物,意味着还可以再卖一次,这不是法律鼓励一物二卖吗!因此,第一个理由,物的交换价值已经转让给担保物权人,抵押人已经不再享有物的交换价值。有的国家规定,抵押物可以作第二次抵押或者转让抵押物,实际上是后顺位的抵押权人或者受让人相信抵押人有能力还钱,而不是相信一百万的房子可以卖两次,值两百万。

   第二,从立法上看,是事先限制好,还是事后补救好?事先限制就是抵押物不能再卖,要卖的话须经抵押权人同意。事后补救就是追及权的办法。追及权导致的结果是什么呢?在抵押期间,抵押人还可以再卖抵押物,甲转让乙,乙转让丙,抵押权人丁可以追到丙。两种方案,一个是“防患于未然”,一个是“力挽狂澜”。追及权的方案是“力挽狂澜”,把已经形成的财产秩序重新打乱,中间的买卖当事人要一一追索,最终可能追到原出让人。如果一开始就进行限制,经抵押权人同意才可以进行转让,就可以防患于未然。

   第三,过去只有不动产抵押,现在大量的是动产抵押。不动产抵押公示靠登记,动产抵押公示靠什么呢?当然也可以采取登记的方式。动产公示的问题很难解决,主要靠诚信、靠道德来维持。我国以及其他国家现在的规定,包括今后的发展,都是抵押既包括不动产抵押,也包括动产抵押。如果采取追及权的方案,动产适用善意取得制度,追及权很大可能要落空。

   第四,抵押之后抵押人确实存在出卖的机会和需要,怎么办?解决办法是在担保法的规定中,增加涤除权的规定。什么叫涤除权?一项财产设定抵押后,如果抵押权人不同意转让,法律给受让人一项权利,可以代抵押人清偿债务,消灭抵押权。在这种情况下,抵押人就可以再卖,卖了以后价款可以提前清偿债务,也可以把卖的钱提存。涤除权的规定,使受让人有权还钱给抵押权人,消灭抵押权,把房子买过来,实际操作是把房款的一部分清偿抵押人的债务。这样处理,既不妨碍抵押人和受让人之间的转让,也能保护抵押权人的权益,比较简便。

   时间关系,我的发言到此结束。今天,我是以个人的身份和大家一起探讨物权法中的有关问题,我在这里讲的,只代表个人意见,不代表法工委的观点。今天讲的,只代表我现在的认识水平,我的想法可能也会与时俱进。总之,请大家一如既往地关注物权法的制订工作,献计献策,共同努力把物权法制订好。谢谢大家!(掌声)

   主持人:今天机会非常难得,同学们有什么问题可以向王主任提出来!

   问:王主任您好,这次物权法草案中删除了典权,增加了居住权。有的学者认为这是该有的没了,该没的有了,您对此有何评论?

   答:首先,这位同学提出的问题,典权删除了,但不是这次删除的,去年就删除了;居住权也不是这次加上去的,在最初的民法草案物权法编中就有。

   关于典权要不要保留,有两种观点,一种要废除,一种要保留。保留典权的理由:首先,典权是具有中国特色的东西;第二,典权具有独特内容,既不同于担保物权,也不同于用益物权。第三,现在我国老百姓拥有的房产越来越多,典权有适用的余地。废除的理由:首先,历史上典权制度产生原因之一是出典人怕被别人骂为不肖子孙,保留祖产祖业,把房屋典出去,不是卖出去,这是传统观点。第二,不排除典权具有用益物权的性质,但出典人主要目的是为了融资。至于融资以及获取资金的渠道,现在的法律规定,财产可以抵押、出租,以及约定买回等等。这些办法基本上能够满足获取资金的需要,规定典权的实际意义不大。第三,典当业的主管部门以及部分典当行,都明确表示不需要规定典权。居住权的问题,如果再有人提问,我就回答。

   问:善意取得的适用范围是否仅限于所有权,可否适用于质权或者抵押权?

   答:关于善意取得的适用范围,确实存在争论。德国也好,我国台湾地区也好,已经登记的不动产不适用善意取得,善意取得主要指动产的善意取得。如果从善意取得的本来含义或者制度的目的,登记和不登记的不动产都可以适用善意取得。为什么呢?登记的公信力是说,不动产登记簿上的权利人是物权的权利人,后面还有一句,“有相反证据证明的除外”。意思是说,登记的权利也可能错,登记簿上记载的有可能是一个无处分权人。在这种状况下,我相信了登记信息,取得了不动产,过户到我的名下。从出让人来看,他不是真正的权利人,这和动产的无处分权人实际是一样的。如果非要说登记不动产不适用善意取得,那么适用什么规定呢?适用的是物权公信原则。这是法律适用的渊源不同,实际解决的问题和结果是一样的。

   善意取得是不是仅限于所有权,是不是可以适用于用益物权、担保物权?理论上不排除,实际上这样的情况完全可能发生,需要根据具体的交易目的来判断。如果交易目的就是设立用益物权或者担保物权,善意取得也可以适用于所有权以外的权利。

 

正义之神,一手执衡器以权正义,一手执宝剑,以实现正义,宝剑而无衡器,不过暴力。衡器无宝剑,只是有名无实的正义。
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