帖子主题: [转帖]民法--法条串讲  

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发表于:2005-11-30 10:19:00
第一部分 民法通则

第22条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
   [相关法条] 《民通意见》第24、28、30~35条;《民事诉讼法》第166、168条。
   [内容剖析]
   1.申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人(《民通意见》第24条)。
2.宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意以下几点:(1)按照有利于保护失踪人财产的原则确定财产代管人。并非谁宣告失踪谁就是财产代管人,也没有顺序的要求。(《民通意见》第30条)(2)无民事行为能力、限制行为能力人失踪的,其监护人为当然代管人(《民通意见》第30条)。(3)代管人在有关失踪人的诉讼中,有充当原告或被告的资格(《民通意见》第32条);
3.《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年,《民事诉讼法》第168条规定为3个月,存在着冲突,应以后者为准。
  
   第23条 公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:
   (一)下落不明满4年的;
   (二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的。
   战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
  
   第24条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
   有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
  
   第25条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。
   [相关法条] 《民通意见》第25~29、36~40条;《民事诉讼法》第167、168条。
   [内容剖析]
   宣告死亡制度是司考重点,应当重点掌握。
   1.与宣告失踪不同,宣告死亡的目的在于保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。因此根据《民通意见》第25条的规定,宣告死亡的利害关系人有顺序要求,即存在在先顺位人时,在后顺位人无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制。
   2.根据《民通意见》第27条的规定,战争期间下落不明的,申请宣告死亡的期间是4年而非2年。
   3.可以宣告死亡的情形,除了《民法通则》第23条规定的两种情形以外,根据《民事诉讼法》第168条的规定,如果意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,可以马上申请宣告死亡。
   4.宣告死亡案件的公告期是1年,但因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间为3个月(《民事诉讼法》第168条)。
   5.无论宣告死亡还是宣告失踪,还有一个失踪时间的起算点问题:如果是意外事件或者战争导致下落不明的,从意外事件发生之日或者战争的结束之日开始计算,即从当天开始计算。如果是其他原因失踪的,则从音讯消失的次日开始计算。
   6. 根据《民通意见》第29条的规定,宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,而且宣告失踪或宣告死亡由申请人决定,同一顺序的利害关系人的申请不一致的,则宣告死亡。根据《民通意见》第36条的规定,被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日。
   7.撤销死亡宣告的法律后果包括:(1)根据《民通意见》第36条第2款的规定,被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的,以后者为准,自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准。(2)根据《民通意见》第40条的规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产,依继承关系取得人应返还原物;原物不存在的,应予适当补偿(而非相应补偿)。第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的,可不予返还。(4)根据《民通意见》第37条的规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。(5)根据《民通意见》第38条的规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。
第58条 下列民事行为无效:
   (一)无民事行为能力人实施的;
   (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;
   (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
   (四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的
   (五)违反法律或者社会公共利益的;
   (六)经济合同违反国家指令性计划的;
   (七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
   [相关法条]《民通意见》第67~70条、75条、78条;《合同法》第47、52~53条;《合同法司法解释(一)》第4、10条
   [内容剖析]
   1.主要是要注意《民法通则》的规定与《合同法》规定之间的关系。要注意《合同法》的内容已经修改了《民法通则》的规定,凡是《民法通则》与《合同法》相冲突的内容,都应当以《合同法》的规定为准。但是要注意的一点是,无效民事行为的概念比无效合同的概念要广泛,因此无效民事行为除包括无效合同以外,还包括无效的单方的民事行为,对于这部分的内容,不应当按照《合同法》的规定处理,仍应按照《民法通则》的规定处理。
   2.对于无效民事行为的类型,《合同法》的规定大大修改了《民法通则》的有关规定,缩减了无效民事行为的范围。主要有:将因欺诈、胁迫而订立的合同的效力区分为两种情形:损害国家利益的,无效,没有损害国家利益的,作为可撤销处理;将乘人之危订立的合同规定了可撤销的合同处理,不再作为无效民事行为处理;将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定的合同,不再作为无效民事行为处理。为了很好地区分《民法通则》规定与《合同法》规定之间的冲突,我们将涉及到的民事行为的效力列图如下:
   限制民事行为能力人依法 不能独立实施的民事行为:合同行为--效力待定;合同以外的行为(单方行为)--无效
   因欺诈、胁迫成立的民事行为:不损害国家利益的合同行为--可变更、可撤销;其他行为(包括损害国家利益的合同行为)--无效
   因乘人之危成立的民事行为:合同行为--可变更、可撤销;合同以外的行为--无效
   无民事行为能力人实施的民事行为(包括合同行为)--无效
   3.在涉及合同效力的案件中,行政规章、地方性法规、地方性行政规章不得作为确定合同效力的依据,而必须以法律、行政法规为依据。而且只有违反法律、行政法规中的强制性规定的合同才是无效的,如果违反的是法律、行政法规中的任意性规定,合同并不因此无效。
   4.根据《合同法解释(一)》第10条规定,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此超越经营范围订立的合同,原则上认定为有效合同,除非这些超越经营范围的行为违反了国家限制经营、特许经营及禁止经营的规定。
   5.应当掌握欺诈、胁迫、乘人之危的构成条件,即《民通意见》第68~70条的规定。

   第59条 下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:
   (一)行为人对行为内容有重大误解的;
   (二)显失公平的。
   被撤销的民事行为从行为开始起无效。
  [相关法条]《民通意见》第71~73条;《合同法》第54~55条
  [内容剖析]
   1.注意《民通意见》第73条规定与《合同法》第55条第1项规定是冲突的,因此《民通意见》第73条的规定不适用于撤销合同行为的情形。两者之间的区别主要在于:《民通意见》是自行为成立之日起计算撤销权1年的除斥期间;而《合同法》则从知道或者应当知道撤销事由之日起计算撤销权1年的除斥期间。
   2.《合同法》第54条的规定扩大了可变更、可撤销的民事行为的范围。将因欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同、因乘人之危订立的合同都纳入了可变更、可撤销民事行为的范畴。
   3.掌握重大误解、显失公平的构成条件,具体参见《民通意见》第71、72条的规定。其中对于“重大误解”的把握,要注意与“合同解释”区别开来。简单的区别在于:重大误解中的表示行为是明确的,即从外观上看不存在歧义,只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表示行为本身存在不同的理解。

   第65条第3款 委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
   第66条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
   代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
   代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
   第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
   第67条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
   [相关法条] 《合同法》第48、49条;《民通意见》第83条。
   [内容剖析]
   1.滥用代理权。代理制度由被代理人、代理人、第三人三个方面的主体共同构成。其中代理权构成代理制度的核心内容,代理人行使代理权应遵循一定的准则,违反代理权行使的准则构成滥用代理权的行为。滥用代理权的行为分为三类:自己代理;双方代理;代理人与第三人恶意串通。注意滥用代理权与无权代理的区别:滥用代理权的前提就是代理人拥有代理权,而无权代理中的代理人则没有代理权或者超越了代理权。
   2.无权代理。无权代理的内容主要在《合同法》第48条中规定,因此关于这方面的内容应当参考《合同法》第48条的解释。这里只是提醒大家注意几点:(1)注意无权代理订立的合同属于效力待定的合同;(2)无权代理中法律关系当事人具有不同的权利。特别要注意相对人在善意的情况下,拥有撤销权。在无权代理中,还要注意表见代理的问题。这方面的问题,参见《合同法》第49条的分析。
   3.代理制度中有很多连带责任的规定,除了前面谈到的《合同法》第409条规定修正了《民通意见》第79条的规定,从而产生一个连带责任以外,在代理制度中还有以下五个连带责任:《民法通则》第65条第3款的规定:委托书授权不明的,代理人与被代理人连带;《民法通则》第第66条第3款的规定:代理人与第三人恶意串通的,代理人与第三人连带;《民法通则》第66条第4款的规定:第三人恶意的无权代理,第三人与代理人连带;《民法通则》第67条的规定:代理事项或代理行为违法的,代理人与被代理人连带;《民通意见》第81条的规定:在复代理中,如果转托不明导致第三人损失的,如果转托代理人有过错,代理人与转托代理人连带。
   4.注意《民法通则》第66条第1款的规定与《合同法》第48条第2款的规定有冲突,凡是合同行为,按照《合同法》处理,即本人的沉默视为拒绝承认。在考试中一般都会按照《合同法》的规定出题。

   第68条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
   [相关法条] 《合同法》第400条;《民通意见》第 80、81条。
   [内容剖析]
   1.复代理,亦称再代理。复代理具有如下特征:(1)复代理人的代理权限以原代理人的权限为限。(2)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
   2.委托代理中的复代理须具备如下条件始能成立:(1)为了被代理人利益;(2)事先或事后取得被代理人的同意,或者是有“紧急情况”的存在。根据《民通意见》第80条的规定,所谓“紧急情况”,是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。
  3.根据《合同法》第400条的规定,即使是有效的复代理,作为代理人也应当就对第三人的选任及对第三人的指示承担过错责任。
  4.法定代理人当然享有复任权,而指定代理人原则上无复任权。
十五、民事责任
(三)产品缺陷致人损害的民事责任
   第122条 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
  [相关法条] 《民通意见》第153条、《产品质量法》第40~45条、《合同法》第122条。
  [内容剖析]
  产品缺陷致人损害的民事责任属于司考中的重点内容。应当重点把握以下几点:
  1.产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。但生产者能够证明未将产品投入流通,或者产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在,或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的,不承担赔偿责任。
  2.受害人可以向产品生产者要求赔偿,也可以向产品销售者要求赔偿,但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的,产品生产者赔偿后,有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任,产品销售者赔偿后,有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的,产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。
  3.根据《产品质量法》第45条的规定,这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年,改变了《《民法通则》第136条第1项的规定。
  4.注意《合同法》第122条的规定,在这种特殊侵权行为中,一定有侵权责任和违约责任的竞合问题。
  [相关真题]02.卷三.多.34;02.卷三.多.52;00.卷三.多.59;99.卷三.单.10;97.卷二.单.5
(四)高度危险作业致人损害的民事责任
   第123条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。
  [相关法条]《民通意见》第154条
   [内容剖析]
   1.了解高度危险作业的具体表现形式:高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等。
   2.高度危险作业致人损害的民事责任系典型的无过错责任。
  3.受害人的故意是该责任的惟一免责事由。
[相关真题]99.卷二.单.1;98.卷二.单.1;97.卷二.多.58
(五)地面施工致人损害的民事责任
   第125条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
   [内容剖析]
  这种特殊侵权行为应当注意两点:
  1.这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则,而非无过错原则,因为施工人应尽义务而未尽,故有过错。因此如果施工人尽了注意义务,设置了警告标志,但该标志为其他人所破坏,则施工人不用承担责任。
  2.承担民事责任的主体为施工人。
  [相关真题] 99.卷二.单.12
(六)建筑物致人损害的民事责任
    第126条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。
   [相关法条] 《民通意见》第155条。
   [内容剖析]
   1.建筑物致人损害责任也是一种特殊侵权责任,归责原则同地面施工致人损害责任一样,采过错推定原则。被告可通过证明自己没有过错而获免责,其可得以主张的事由通常有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。
   2.建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。区别于地面施工致人损害中的责任主体。另外建筑物致人损害属于物件致损,而地面施工致人损害属于不作为导致的行为致损。
   3.注意《民通意见》第155条的规定,因堆放物品倒塌造成他人损害的,如果当事人均无过错,应当根据公平原则酌情处理。可见在堆放物品倒塌致人损害的情形中适用公平责任解决,而不同于建筑物致人损害
(七)饲养动物致人损害的责任
    第127条 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。
[内容剖析]
这种特殊侵权行为应当注意几点:
1.这种侵权行为的归责原则为无过错责任。
2.这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人。并因此可以推导出:其动物须为饲养的动物。饲养动物既包括家养畜禽,也包括动物园的观赏动物、马戏团的表演动物等。
3.免责事由有二:第一,受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的,由受害人承担责任。第二,第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的,由第三人承担责任。
4.饲养动物致人损害中的损害须为基于动物的本能行为所造成。如果是由于动物饲养人或管理人故意纵使动物主动侵害他人的,则成立一般侵权责任,即动物实际上作为侵权的工具而已。
[相关真题]02.卷三.单.7;99.卷二.单.3;99.卷二.单.4
(八)无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害的民事责任
    第133条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。
   [相关法条] 《民法通则》第18条;《民通意见》第22条、第158~161条。
   [内容剖析]
   被监护人致人损害责任是八类特殊侵权责任中最为复杂的,也是司考中的重点内容之一。对于这种特殊侵权行为,应当掌握以下几点:
   1.本责任采无过错责任原则。因此监护人尽了监护责任的,可以适当减轻责任,而非免除责任。
   2.监护人在承担被监护人致人损害的责任时,按下列规则处理:(1)被监护人有财产的,应首先从其财产中支付,不足部分始由监护人赔偿;(2)根据《民通意见》第158条的规定,夫妻离婚后,未成年子女发生侵权行为的,应首先由与该子女共同生活的一方承担责任,惟在其独立承担有困难的,未与该子女共同生活的一方才负共同承担的责任。(3)根据《民通意见》第160条的规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。因此该条的适用对象应当区分为两种情况,即幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和在精神病院治疗的精神病人。前者要求是无民事行为能力人,后者则可以包含限制民事行为能力人。另外单位承担责任采用过错原则,而且是“适当承担”。(4)根据《民通意见》第161条的规定,侵权行为发生时行为人不满十八周岁,在诉讼时已满十八周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付。
   [相关真题]02.卷三.单.5;00.卷二.单.2;99.卷二.单.7;98.卷二.多.45;98.卷二.单.9;97.卷二.单.14
十六、诉讼时效
  
   诉讼时效制度是民法上的一项重要制度,在司考中也占有较为重要的地位。
(一)诉讼时效期间
   第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。
   第136条 下列的诉讼时效期间为1年。
   (一)身体受到伤害要求赔偿的;
   (二)出售质量不合格的商品未声明的;
   (三)延付或者拒付租金的;
   (四)寄存财物被丢失或者损毁的。
   第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
   第138条 超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
   [相关法条] 《民通意见》第167~171条;《产品质量法》第45条。
   [内容剖析]
对于诉讼时效的期间,应当注意以下几个问题:
1.时效的性质。(1)时效属于民事法律事实中的事件,它是基于一定事实状态在法律规定的一定期间内的持续存在而当然发生的,不为当事人的意志所决定。(2)时效具有强制性。关于时效的法律规定属于强制性规范,当事人不得自行以协议加以变更或限制。当事人即使达成此类含意,在法律上亦属无效。(3)诉讼时效适用于请求权。
2.诉讼时效的法律后果。(1)诉讼时效届满后,既不消灭实体权利,也不消灭起诉权。因此诉讼时效届满后,权利人起诉的,人民法院应予受理。(2)诉讼时效届满后,权利人丧失了胜诉权。法院受理后,在审理中当事人提出了存在诉讼时效届满的情形,则法院应驳回诉讼请求。注意不是“驳回起诉”(用“裁定”方式),而是“驳回诉讼请求”(用“判决”方式)。(3)诉讼时效届满后的权利仍存在,属于自然权利。因此义务人自愿履行的,权利人有受领权且受法律保护,不构成不当得利。另外超过诉讼时效以后,当事人就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。
3.诉讼时效的种类。根据《民法通则》的规定,诉讼时效分为两类,一类是普通时效,其诉讼
4.时效期间为2年;一类是特殊诉讼时效,其诉讼时效期间一般为1年,由《民法通则》第136条规定。另外《合同法》第129条还规定了国际货物买卖合同与技术进出口合同的诉讼时效为4年。
5.准确识记第136条的四种情形。
6.掌握诉讼时效的起算点。诉讼时效期间的起算点原则上为“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,但要注意《民法通则》第137条规定的20年的最长诉讼时效期间,其期间起算点是权利受侵害之时,与一般诉讼时效起算点不同,而且这个20年的期间不适用诉讼时效的中止和中断,但可以适用诉讼时效的延长。另外根据《民通意见》第168条规定,人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
7.根据《产品质量法》第45条规定,产品责任的诉讼时效为2年。但要注意的是,产品责任诉讼时效的规定仅适用于侵权责任,不同于第 136条第(二)项规定的1年的诉讼时效,该1年的诉讼时效仅指“出售质量不合格的商品未声明的”违约之诉的诉讼时效。
8.《民通意见》第170条规定,未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。
9.诉讼时效与除斥期间。除斥期间是指某种权利的法定存续期间。诉讼时效与除斥期间存在如下区别:(1)诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成,而除斥期间只要一个要件,即法定期间的经过。(2)诉讼时效存在中断、中止和延长的可能,而除斥期间为法定的不变期间。(3)诉讼时效届满不导致权利消灭,只是胜诉权消灭;而除斥期间的完成则导致权利本身的消灭。(4)除斥期间的起算点是该权利的取得,而诉讼时效期间则始于权利人知道或应当知道权利被侵害之日。
[相关真题]97.卷二.单.2;00.卷二.单.1;97.卷二.多.44
   (二)诉讼时效的中止、中断
   第139条 在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
   第140条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
   [相关法条] 《民通意见》第172~177条。
   [内容剖析]
   诉讼时效中止与中断制度为司考难点,应予重视。
   1.诉讼时效期间的中止。(1)诉讼时效的中止事由:不可抗力和其他障碍。根据《民通意见》第172条的规定,其中障碍包括权利被侵害的无民事行为能力人,限制行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力等。(2)中止时间的起算点限定在诉讼时效期间的最后6个月内。(3)中止的法律效果。中止事由发生前已经经过的时效期间仍然有效,等到中止事由消失后,时效再进行时,前后期间合并计算。在最长诉讼时效期间内,诉讼时效中止的持续时间并无限制。
  2.诉讼时效的中断。(1)中断事由。包括提起诉讼、权利人提出请求、债务人同意履行义务。“提起诉讼”中的“诉讼”应广义解释。包括起诉、作为第三人参加诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行、申请仲裁、请求行政机关处理等;根据《民通意见》第174条的规定,还包括向人民调解委员会提出保护民事权利请求等等。(2)中断的法律效果。中断事由发生前已经经过的时效期间归于无效,等到中断事由消除时,诉讼时效期间重新计算。在法律规定的20年的最长诉讼时效期间内,诉讼时效中断的次数不限。
第4条 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
   反担保适用本法担保的规定。
   [相关法条] 《担保法解释》第2条。
   [内容剖析]
   反担保是指被担保的债务人或第三人向担保债权人履行债务的担保人提供的担保。对于反担保,注意以下几个问题:
   1.《担保法解释》第2条的规定,在一定程度上修正了《担保法》的规定。根据本条规定,反担保只能由债务人向第三人提供。但根据《担保法解释》第2条的规定,反担保既可以由债务人提供,也可以由债务人以外的第三人提供。
   2. 反担保的具体方式要注意,如果是债务人自己提供的反担保,则只能是抵押或质押;如果是第三人提供的反担保,则可以是保证、抵押或质押。
   第5条第1款 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
   [相关法条]《担保法》第22、50、52、74条
   [内容剖析]
   这是关于担保合同的从属性的规定,《担保法》在具体担保方式中又具体确定了担保的从属性的内容。对于担保的从属性,应当注意以下几点:
   担保的从属性又称附随性,是指合同担保从属于主债,以主债的存在或将来存在为前提,随着主债的消灭而消灭,一般也随着主债的变更而变更。故从属性表现在三个方面:(1)成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能发生。被担保的合同称为主合同,担保合同称为从合同。没有被担保的有效合同的独立存在,也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外,如最高额保证,最高额抵押等,是为未来发生的债权而设定担保。(2)处分上的从属性。是指担保随同债权的移转而移转。故债权人不能将担保权与债权分离:既不得单独转让担保权而保留债权,也不得单独转让债权而保留担保权。(3)存续和消灭上的从属性。是指担保以主债权的存在为前提,主债权消灭,担保消灭。特别要注意处分上的从属性,与担保物权的不可分性区别开来。
   第8条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
   第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
   第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
   企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
   [相关法条]《民法通则》第89条;《民通意见》第106、107条;《公司法》第60条;《个人独资企业法》第20条;《担保法解释》第14~18条。
   [内容剖析]
   1.不得作为保证人的具体情况的不同:(1)国家机关在特定情形可作保证人,即经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时可以作为保证人;(2)与企业法人的职能部门不能作为保证人不同,法人分支机构在有法人书面授权时,可以在授权范围内作保证人。(3)根据《担保法解释》第16条的规定,从事经营活动的事业单位、社会团体原则上可以作为保证人。
  2.根据《担保法解释》第14条的规定,保证人的“代为清偿债务能力”不是保证合同的成立或生效要件。故当保证人没有代为清偿债务能力时,仍应当承担保证责任。
  3.不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同,保证合同无效。保证人虽然不承担保证责任,但要根据其过错承担相应的民事责任。
  4.掌握《担保法解释》第17条的规定。
  5.《民法通则》第89条、《民通意见》第106条、107条的内容也涉及保证的内容,但多数内容与《担保法》和《担保法解释》的规定相冲突,因此在复习中应当将这部分内容去掉即可。其实《民法通则》、《民通意见》中所有关于《担保法》的内容都可以不看,既节省复习时间,又避免被误导。
第12条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
[相关法条] 《民通意见》第110条;《担保法解释》第19~21条。
[内容剖析]
1.共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证。可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同,也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同。
2.根据《担保法解释》第19条的规定,共同保证中保证人之间的责任既可以是按份的,也可以是连带的。即各个保证人与主债权人约定了保证份额,则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债。这种按份必须是保证人与主债权人约定。如果保证人之间约定,不能对抗主债权人。如果没有约定保证份额,则保证人之间承担连带之债。当然即使是连带共同保证,各个保证人内部还是按份责任。
3.注意连带共同保证与连带责任保证的区别。连带共同保证是在共同保证中多个保证人之间的连带;而连带责任保证则是保证人与债务人的连带。
第17条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
[相关法条] 《担保法解释》第24~25条。
[内容剖析]
1.一般保证在考试中往往不是明确表明为一般保证,总是以“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任”的形式出现。故特别要注意这种表述,虽然在表述中没有出现“一般保证“的字样,但并非保证方式没有约定或约定不明的情形。不能根据《担保法》第19条规定推定为连带责任保证。
2.如果对于保证方式没有约定或者约定不明,则推定为连带责任保证。
3.一般保证中的保证人享有一般抗辩权和先诉抗辩权。其中的先诉抗辩权是连带责任保证没有的,也是考试的重点。先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿保证债务。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。它是延期性的抗辩。
根据《担保法解释》第24条的规定,一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。这条规定的内容实际上可以看作是先诉抗辩权的一种特殊情形。
4.应注意《担保法》第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。另外《担保法解释》第25条还规定了一种不能行使先诉抗辩权的情形:债务人下落不明、移居海外,且无财产可供执行。
第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
第20条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
[内容剖析]
1.对保证方式没有约定或约定不明的,推定为连带责任保证。
2.连带责任保证与一般保证都享有合同项下的一般抗辩权,如诉讼时效的抗辩等。
3.连带责任保证中的连带是保证人与债务人连带。
第22条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
第23条 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
第24条 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
[相关法条] 《担保法解释》第28~30条。
[内容剖析]
1.债权转移,只是对于债务履行原则上没有影响,根据保证合同的从属性,保证人的保证责任继续承担。当然,如果保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
2.债务移转,由于新的债务人的履行能力与原来债务人的履行能力并不一样,为了保证保证人的利益,因此如果没有取得保证人书面同意的情况下,对于发生了移转的债务不承担保证责任。但对没有移转的部分仍应当承担保证责任。另外保证人的同意必须是“书面同意。”
3.主合同变更的情形,需要注意《担保法解释》第30条的规定已经修改了《担保法》第24条的规定,因此关于主合同变更时保证人的责任,应当依据《担保法解释》第30条的规定处理:(1)保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。(2)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。(3)债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
从总的原则来看,主合同变更后,保证人仍应当在原有范围内继续承担保证责任,并非保证责任消灭。
第25条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第26条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
[相关法条]《担保法解释》第31~37条。
[内容剖析]
1.保证期间的确定。不论一般保证还是连带责任保证,保证期间的确定规则一样:(1)有约定的,从约定;(2)没有约定的,为主债务履行届满之日起6个月 。(3)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是,如果是最高额保证,则不适用这2年的规定,仍应按照6个月处理。
2.由于一般保证有先诉抗辩权,因此债权人在保证期间主张权利的方式因为保证性质的不同而不同:(1)在一般保证中,保证期间内债权人应当对债务人起诉或申请仲裁,否则保证人免责;(2)在连带保证中,保证期间内债权人应当向保证人要求承担责任,否则保证人免责。
3.保证期间是除斥期间。注意《担保法解释》第31条的规定修改了《担保法》第25条第2款的规定。因此保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。
4.掌握保证的诉讼时效的计算:(1)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。(2)连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。(《担保法解释》第34条)
5.掌握主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系:(1)一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。(2)一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。(《担保法解释》第36条)
第30条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
[相关法条]《担保法解释》第39~41条。
[内容剖析]
1.主合同当事人以新贷还旧贷,不知情的保证人提供保证的,保证无效,保证人免于承担责任。当然如果新贷、旧贷是同一保证人的,保证有效。
2.主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证,且主债权人知情的,保证无效。
3.主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的,主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。
第3条 本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
(一)文字作品;
(二)口述作品;
(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
(四)美术、建筑作品;
(五)摄影作品;
(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
(八)计算机软件;
(九)法律、行政法规规定的其他作品。
[相关法条]《著作权法条例》第2、4、6条、《软件保护条例》第2、4条
[内容剖析]
对于作品的概念,注意几点:
1.掌握作品的构成条件:独创性与可复制性。对于计算机软件,根据《软件保护条例》第4条的规定,还必须固定在某种有形物体上。作品从完成之时起就受法律保护。对于一个作品,只要具备独创性和可复制性的要 求,完成多少保护多少。
2.修订后的《著作权法》将建筑作品从美术作品中分离出来,而且杂技作为一种独立的作品。
3.本条对于作品的分类,其标准不是一致的,因此某个作品可以同时属于其中数个类型。如戏剧作品还是文字作品等。
第五条 本法不适用于:
(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;
(二)时事新闻;
(三)历法、通用数表、通用表格和公式。
[相关法条]《著作权法条例》第5条第1项、《著作权法解释》第16条
[内容剖析]
对于这一条文重点掌握以下内容:
1.只有“官方正式译文”不受著作权法保护,如果是私人翻译的文件,仍受著作权法保护。
2.著作权法修订后将原来“数表”改为“通用数表”,故并非所有的数表均不受著作权著作权法保护。
3.所谓“时事新闻”,是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。
第十条 著作权包括下列人身权和财产权:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(十三)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
(十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[相关法条]《著作权法解释》第9条;《软件保护条例》第8条
[内容剖析]
这条是关于著作权人的人身权与财产权的规定,《著作权法》在修订时,对这部分的内容修订很多,增加了多项权利,对原来的权利的内容也有修改。主要掌握以下内容:
1.著作权分为人格权与财产权两个方面的内容。其中人格权又包括四种权利:发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。其中发表权中的“公之于众”,是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开,但不以公众知晓为构成条件。著作权人身权不得许可使用或转让。
2.增加出租权和信息网络传播权。其中享有出租权的对象仅限于电影作品、以摄制电影的方法创作的作品和计算机软件。而且计算机软件不是出租的主要标的时,不构成侵犯计算机软件的出租权。
3.修订后的《著作权法》中复制权的内容少了“临摹”这种方式。
第十二条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
[内容剖析]
1.演绎作品的著作权由演绎人享有。
2.不得侵犯原作品的著作权,也不得组织他人对同一作品进行注释、整理。
第十六条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
[相关法条]《著作权法条例》第11~12条、《软件保护条例》第2、4条
[内容剖析]
1.注意职务作品有两类:一类职务作品,作者享有著作权,而单位只是可以在其业务范围内优先使用。大部分的职务作品属于这类作品。另外一类职务作品,则作者只享有署名权,而其他权利则由单位享有。这类的职务作品由第16条第2款规定。
2.第一类职务作品中“2年期间”的开始从作者向单位交付作品之日起计算。
3.此“职务作品”不同于《著作权法》第11条第3款规定的“单位视为作者”的情形。
第十八条 美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
[内容剖析]
美术作品原件所有权与作品著作权是两个不同的概念,因此美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
第十九条 著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。
著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。
[相关法条]《著作权法条例》第13、15条;《软件保护条例》第15条
[内容剖析]
1.著作权中的财产权可以继承,而人身权不能继承。另外人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权虽然不能继承,但由继承人或受遗赠人保护。
2. 作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。
第23条 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
第32条第2款 作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。
第39条第3款 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
第42条第2款 广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
第43条 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。
[相关法条]《著作权法条例》第32条;最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条
[内容剖析]
这是关于法定许可的规定。修订后的法定许可制度比原来缩小了很多,但另外增加了一个教科书条款,需要注意。
1.法定许可与合理使用的最大区别是:合理使用不用支付报酬,而法定许可则必须支付报酬。
2.“教科书条款”中的“教科书”必须是“实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”。
3. 根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定,已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。这是一种新类型的法定许可。
4.第32条第2款规定的作品仅限于在报刊上刊登的作品,如果是出版的图书不能适用法定许可制度。
5.广播电台、电视台可以法定许可的内容包括两类:作品;录音制品。
第三十七条 表演者对其表演享有下列权利:
(一)表明表演者身份;
(二)保护表演形象不受歪曲;
(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;
(四)许可他人录音录像,并获得报酬;
(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;
(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。
被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
第三十八条 本法第三十七条第一款第(一)项、第(二)项规定的权利的保护期不受限制。
本法第三十七条第一款第(三)项至第(六)项规定的权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后第五十年的12月31日。
[相关法条]《著作权法》第36条;《著作权法条例》第33条
[内容剖析]
1. 使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出,应当取得双重许可,即改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
2.表演者权与表演权是两种不同的权利,表演者权属于邻接权,而表演权属于著作权。
3.表演者权中既包括人身权,也包括财产权,其中人身权为表明表演形象权与保护表演形象不受歪曲权,这两种权利的保护期不受限制,其他权利的保护期为50年。
第四十六条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
(一)未经著作权人许可,发表其作品的;
(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
(四)歪曲、篡改他人作品的;
(五)剽窃他人作品的;
(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;
(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;
(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;
(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;
(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;
(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
第四十七条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;
(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;
(五)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;
(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;
(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。
[相关法条]《著作权法解释》第21条、《软件保护条例》第24条
[内容剖析]
1. 在具体的侵权行为中,重点掌握第47条第(六)、(七)项的内容。
注意第46条与第47条的区别。第46条的侵权行为只承担民事责任,而第47条的侵权行为则既要承担民事责任,也要承担行政责任和刑事责任。
第四十八条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。
第五十二条 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。
[相关法条] 《软件保护条例》第25、28~30条;《著作权法解释》第20、24~26、28条
[内容剖析]
1.赔偿数额的计算有三种方式:权利人因侵权所受损失;侵权人的违法所得;法定赔偿。采用前两种赔偿方式时,包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
2.掌握损害赔偿具体的计算方式,即《著作权法解释》第24条的规定:权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。
3.关于诉讼时效。根据《著作权法解释》第28条的规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
4. 复制品的出版者、制作者,复制品的发行者、复制品的出租者有义务证明其发行有合法来源,否则就应当承担法律责任。
第6条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。
非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。
   利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。
   [相关法条] 《专利法》第16~17条;《专利法实施细则》第11条;《专利法解释》第14条;《合同法》 第326条
   [内容剖析]
   职务发明创造是专利法的重点内容,具体掌握以下几点:
   1. 职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务,或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。职务发明创造的专利申请权归单位所有。
   2.确定职务发明创造的标准有四个,只要符合其中的任何一个,就属于职务发明创造:(1)在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解,应当是发明人或设计人的职务范围,即工作责任的范围,而不是指个人所学专业的业务范围。(2)履行本单位交付的任务所作出的发明创造。(3)退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。(4)主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。特别需要强调的是,第4项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造,而非利用本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前,已经“完成”技术方案,但缺乏实施条件,利用单位条件“实施”该技术方案的,不属于职务发明。
   3.如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”,单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专利权归属有约定,从约定。并非当然属于单位所有。
   4.职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报
 

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发表于:2005-11-30 14:13:00
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