帖子主题: [推荐]杨立新:张新宝人身损害赔偿若干争议问题  

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发表于:2005-12-02 21:00:00
  人身损害赔偿若干争议问题

  演讲人:杨立新

  主持人:张新宝

  主持人:同学们,大家晚上好!非常感谢大家参加这次“民商法前沿”论坛,也非常感谢北京德恒律师事务所长期以来对“民商法前沿”论坛的支持。今天晚上我们请到了杨立新老师和张新宝老师来为我们作题为“人身损害赔偿若干争议问题”的报告。

  关于杨老师和张老师我就不用多做介绍了,杨老师和张老师都是我国侵权行为法和人格权法领域的权威学者。两位老师在这些领域著述颇丰,而且经常参加我国法律和司法解释的制定,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中就有两位教授非常大的贡献。今天晚上就由两位教授针对该司法解释中的若干争议问题做精彩的报告。

  首先,让我们用热烈的掌声欢迎杨老师为我们做一个基本的介绍!(掌声)

  杨立新:谢谢同学、谢谢德恒所的同志们。去年我和张教授共同做了一个讲座,被大家评为是在研究相同领域的专家间进行的一场战斗。所以,我们今天再组织一场类似的讲座,一会儿张老师当原告,我来当被告。

  去年我们在常熟市法院召开了一次关于人身损害赔偿的研讨会,在会议上我们对该司法解释进行了比较深入的讨论。在讨论当中,王老师、姚辉老师和我的观点比较一致,张老师的观点属于少数派,上次是我们三个对他一个人,今天就是我和他单打独斗了。(笑)

  我们回到今天的主题上来,人身损害赔偿司法解释是一个非常重要的司法解释,是中国侵权行为法发展过程中的一个重要的里程碑。从结构上看,我们可以把人身损害赔偿司法解释分为四个部分:第一个部分是从第一条到第五条,是关于侵权法总则方面的问题;第二个部分是关于特殊侵权责任制度的规定,从第六条到第十六条,这十一个条文具体规定了很多重要的侵权责任制度,比如第六条规定了违反安全保障义务的侵权责任,第七条是关于学生伤害事故的规定等等;第三部分是关于人身损害赔偿的,就是第十七条到第三十五条的规定,涉及到人身损害赔偿的各种赔偿的项目和具体的计算方法,这部分对实践操作是很有意义的;最后一个条文也就是第三十六条是第四部分,是关于人身损害赔偿司法解释效力的规定。

  下面先请张老师提出问题,然后我对他的观点进行反驳。

  一、人身损害赔偿司法解释的重要性

  张新宝:司法解释已经公布一年多的时间了,这个司法解释前后准备了五年的时间,其中存在很多方面的争议,这些争议到目前为止还深刻影响着我们的理论研究和司法实践。

  我首先讲一下这个司法解释的重要性:人身损害赔偿司法解释是民事司法解释中最重要的一个司法解释,因为人是最重要的,所以要对人的生命、健康、人的身体予以最高的保护。我在路上就在想一个问题,如果让你在两个不利的选择中做出选择,或者是你给我一千块钱,或者是让我打你一耳光、骂你一顿,这个时候一般人都会做出明确的选择,就是交出一千块钱,因为这一千块钱只是财产损失,我打你一耳光或骂你一顿既有身体伤害又有精神损害。当然,也不排除有人宁愿被打骂,也不把钱交出来的情况,但是大多数人还是会根据自己的意志选择保护自己的身体、保护自己的健康的。

  因此从这个角度来看,人身损害赔偿司法解释是对人的生命、人的身体健康保护得最好的一个司法解释。当然民法通则对此也有规定,但是民法通则规定的比较简单,未来的民法典可能会对这些问题做出更详细的规定。黄松有院长在司法解释公布以后,说这个司法解释是以人为本的司法解释,是司法为民的司法解释,它的重要不仅在于它所保护的权利是至高无上的,更在于它对侵权法的诸多基本问题做出了规定。这个司法解释不仅规定了人身损害赔偿等问题,它对过失相抵、共同侵权等一系列问题的规定远远超出了司法解释本身的范畴,这些都涉及到侵权法最基本的问题。因此,甚至可以把它看作是一部小小的侵权行为法。当然,在此以前还曾经公布了一个比较重要的司法解释,这就是关于精神损害赔偿的司法解释。

  2003年9月29日,由最高人民法院的副院长带队,我们在这个会议室里召开了关于人身损害赔偿司法解释的研讨会。在司法解释的制订过程中,我们都带着美好的愿望,希望把这个司法解释制订得很完美,但是实际情况却很复杂。前不久司法解释的组织起草法官陈现杰博士给我打了一个电话,说现在遇到了一个疑难问题,让我帮忙想想办法。司法解释是我们一起起草的,如果他没有办法我也没有什么办法。

  这个案件是讲三个瑞典人到西藏去旅游,旅行社的导游私自找了他的一个亲戚开车,把这三位游客带到离拉萨很远的地方游玩,结果发生了车祸,三个瑞典人不幸全部遇难。于是这三个瑞典人的近亲属就到法院起诉,要求按照《关于人身损害赔偿的司法解释》的规定进行赔偿。人身损害赔偿司法解释就死亡和伤残的赔偿金建立了两个标准:第一,根据受诉法院地收入状况、生活水平;第二,赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。这三个瑞典人的近亲属就按照瑞典的平均收入计算出了赔偿金,每人的赔偿数额是八百多万人民币,北欧国家的收入是极高的,八百多万元的赔偿已经是很谨慎的算法了。这个请求按照司法解释的规定来看一点都不过分,但是旅行社的全部财产加起来也不够赔偿这个数额。

  我们在起草司法解释的时候是怎么也不会想到出现这样的问题的,当时只是考虑怎样能够让受害人或者其近亲属多得到一点赔偿,所以就规定适用就高不就低的原则,没有想到涉及到外国人的情况。那么这种情况能不能够适用人身损害赔偿司法解释的规定呢?我当时脑海中闪现出了一条国际司法规则,就是公共秩序保留的原则。如果过高的损害赔偿与我们国家的公共秩序不太相符的话,我们是不是要保留?在个案中能不能适用呢?这就需要最高法院针对新的个案做出新的司法解释,随着外国游客的不断涌入,我国法院将来要处理更多的涉外人身损害案件,如何处理此类案件确实是我们需要解决的一个难题。

  杨立新:关于这个问题,没有什么可以进行争论的,我完全同意张老师的意见。和财产权利相比较,人身权利永远是更主要的。有一个典型的案例,大庆银行的某个储蓄所正在营业的时候,一帮歹徒进来抢劫。一个女收发员就去按警铃,但是由于年久失修警铃没有响,于是她就赶紧打报警电话,可电话也一直打不通,就在这时歹徒拿着刀子来到这个女收发员身边,让她拿出钱来。当时她旁边有两万多元现金,但金库里面还有二十四万元的现金,这个女收发员就做出决定,把这两万元钱给了歹徒,以保住金库里面的二十四万元现金,最后歹徒拿着两万多元现金就逃跑了。后来这个女收发员感到非常内疚,毕竟这两万多元钱是从自己手里被抢走的,于是她就从家里拿来两万多元钱把被抢的钱给补上了。但是银行的领导仍旧对她进行了批评,说她在歹徒面前没有进行抵抗就屈服了,最后把她开除党籍、开除公职。这个女孩子不服,就向劳动仲裁机关申请仲裁,劳动仲裁机关对此做出了裁决,认为开除她是不适当的。银行又向法院提起了诉讼,法院也驳回了银行的诉讼请求。

  这个案件给了我们一个启示,当生命权和财产权都受到威胁时,人应该有一个最基本的选择,能够同时保护住生命和财产当然是最好,在不能够两全的时候,人的生命是最重要的。按照银行领导的观点,那个收发员就应该和歹徒搏斗,勇敢的献出自己的生命。那你这个领导怎么不冲上去啊?你为什么没有把报警器弄好,没有把电话弄好啊?!其实处分收发员也是银行领导掩饰自己失职行为的一种表现。

  因此,在生命权、健康权和财产权受到侵犯的时候,应该有一个最基本的选择。一些国外的法律就规定,在职员的身体受到强制时,职员对单位受到的损失是不承担法律责任的。而我国无论是从传统认识上,还是从法律规定上,都认为当国家财产受到威胁时,个人应该献出自己的生命。其实并不完全是这样,这要看你的职责是什么,如果你有这方面的特定职责,你就必须这样做,我们不能要求一个普通老百姓去献出生命。

  前两天在讨论国家赔偿法时,讨论到要不要规定精神损害赔偿责任这个问题。有个人就认为国家赔偿中不应该包含精神损害赔偿,国家应该少赔一点。有些人通过这种貌似很“左”的思想,来表明自己是进步的,其实非常可悲!所以,我觉得当财产权和人身权、健康权、生命权发生冲突的时候,应该首先选择保护人身权。

  张新宝:杨老师刚才谈到的观点里隐含着一个非常重要的内容,银行的职员有多大义务去保护财产的安全,他尽到多大的义务就可以免责了呢?他需要像保安一样吗?需要像武警战士一样吗?这是一个值得我们思考的问题。

  一个人只有在没有尽到他应当尽到的注意义务时才承担责任,如果这个义务本身就是不存在的,或者他已经达到了应当注意的程度,就不应该再去承担责任。比如杨老师讲的案例中提到的女职员,她牺牲了较小的利益来保护更大的利益,这是值得表扬的,她也需要从家里拿来两万元钱弥补银行的损失,这应该算作银行自身的损失。

  二、共同危险行为

  张新宝:我们再说一个话题。刚才杨老师谈到了共同危险行为的免责条件,对于这个问题我们在2003年9月29日召开的会议上展开了激烈的争论。现在司法解释做出了明确的规定,在存在多个共同危险行为人的情况下,行为人之一只要证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,就不承担责任。杨老师则主张,不仅要证明自己的行为与损害结果没有因果关系,还要证明到底是哪一个人的行为导致了损害结果的发生。我是不同意这种主张的,理由主要在于,这种举证责任对共同危险行为人是过度苛刻了,我都证明自己的行为没有造成损害了,你凭什么还要我去证明是其他人的行为造成损害了呢?如果能够证明到底是谁的行为造成了损害,就不是共同危险行为,而变成一个特定的人的行为造成损害了呀。表面上看来,杨老师的观点有一定的道理,使得共同危险行为人之一或者之一部分难以逃得干系,而对受害人予以更严密的保护,但是我一直认为这种主张过于苛严。

  杨立新:我之所以采取这种主张,主要是出于这么几种考虑:

  第一个考虑,民事诉讼证据的证明标准要求的是法律真实,而不是客观真实。比如说,在一个共同危险行为诉讼中,如果每一个共同危险人都能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系,那么大家都免责,可毕竟还是他们中的某一个行为人的行为造成了损害呀,这种情况下就有可能使受害人得不到赔偿。我们就是为了防止这种情况发生才采用了这样一种办法。

  第二个考虑,与高空抛物的责任比较相像,从一栋楼上扔出一个烟灰缸,掉下来把人砸伤了。这种情况肯定不是共同危险行为,共同危险行为是每一个行为人都做出了积极的行为,而这种情况其实是由一个行为人的行为造成的,只是不知道是哪个人造成的。司法实践中判决大家要承担连带责任,如果能够证明自己没有实施这个行为,就不承担连带责任。所以我想是不是可以把这两种情况作一个趋同,这种情况不是共同危险行为,但是可以参照共同危险行为的规则,能够证明自己的行为与损害结果的发生没有因果关系的就可以免责,采取这样的制度可以使两个制度之间的界限更加清楚。

  但是我后来也反复思考这个问题,各国在处理这种案件时,有没有共同危险行为人都能证明自己与损害结果没有因果关系这种情况呢?就我掌握的情况,还没有。如果这种情况出现的几率极低的话,还有没有必要制订这种规则使其不能免责呢?经过一番思考,我认为张新宝教授的观点很有道理。(笑声)

  还有一个问题,我也在逐渐向张教授的观点靠拢,那就是侵权责任在认定过错上逐渐由主观标准向客观标准转变这个问题。张教授认为这种转变是一种趋势,而原来我是很反对的,因为共同侵权行为从意思联络说发展到主观过错说,已经发生了很大变化,如果进一步扩大到共同行为或者共同结果,就太宽泛了。我在台湾访问的时候,曾经与学者和法官交流过,他们也有这种客观标准,叫做关联共同。我现在已经不非常坚持自己的观点,而向张新宝教授靠拢了。

  张新宝:这个问题在前几年谈的比较多,这几年谈的比较少,可能是我们这种思想的传播把这个风头给压下去了。重庆的法院、广东的法院等等还有一些法院都对这种高空抛掷物致人损害判了连带责任。在起草民法典的过程中,法工委对这个问题做了规定,2002年法工委的民法典草案建议稿规定高空抛掷物致人损害要承担连带责任。但是在起草人身损害司法解释的过程中,我们对这个问题是有争论的,因为毕竟它与共同危险行为、共同侵权行为是不一样的,不一样的地方就在于,多数人是的确没有实施过这个行为的,他们什么事都没有做。让多数人为一个人做出的高空抛掷物致人损害承担责任,对多数人来说是不公平的,因为毕竟只有一个人做出了致人损害的行为。

  广州发生过一个真实的案例,从屋顶上掉下来一个铁质物件把一个三岁的小孩子当场砸死,死者父母将二楼以上的住户全部告上法庭。后来有人证明这个东西不是从这幢楼上掉下来的,使得这个案件急转直下。从这个案件来看,让那些没有做过这些事情的人来分担这种风险是多么不公平!

  大家知道,要证明自己做过什么事情是很容易的,而要证明自己没有做过什么事情是相当不容易的。要是一件不太普通的东西致人损害可能还容易证明,但是如果掉下来的东西是非常普遍的、家家都有的东西,要证明不是自己做的就非常困难了。可以说,如果规定这种情况下要负连带责任就是一种“有罪推定”。所以,我认为针对这种情况不应当规定连带责任,也不应当发生举证责任的转移。司法解释虽然对人身损害赔偿的诸多方面做出了规定,希望能够规定的多一些、全面一些,但是恰恰在这个问题上没有做出规定。这反映出司法解释的起草者对此至少持保留或者谨慎态度。

  我刚才在讲,不知道是不是因为我们的缘故,最近关于这个问题的争论少了一些。很多人不赞成,认为这意味着受害人得不到赔偿。这时候要把握的是利益平衡的问题,是要把天平偏向受害人一边,还是楼房的多数住户一边呢?我们还要考虑,谁更有可能控制这种风险?

  我的观点是不能把风险转移给楼房的住户。因为在这幢楼上居住,有一间房子,有一个窗户或者阳台,既没有过错,也不是奢侈。这是人生存的基本条件,不能认为住楼房的人就是有钱人,就要为这种损害买单,也不能认为楼下被砸伤的就是弱者,比尔盖茨也完全有可能被砸伤。有的人认为,如果不判决多数人承担责任,就可能会形成一种导向,使得多数人不检点自己的行为。这种观点的逻辑是无力的,因为如果一个人什么事情都没有做,就要为他人的行为买单,那么他完全有可能放纵自己,反正别人的行为需要自己买单,那么反过来自己的行为也一定有别人一起买单了。(笑声)所以,这个结论是不正确的。

  接下来看,谁可能去买保险?意外人身伤害随时都可能发生,但不意味着任何时候都能够得到赔偿,都能够找人买单。有损害就要有赔偿的观点是不现实的。首先,不可抗力造成的损害就没有人买单;自己的过错造成的损害也没有人买单;飞来横祸与意外事故也找不到人买单。因此这些情况下需要把眼光投向保险。保险有两种,一种是社会保险,一种是社会保障。高空抛掷物的赔偿由社会保障局负责是个理想,有些国家已经实现了这种理想,就像刚才谈到的北欧国家,你要是找不到人去买单的话没有关系,国家会赔偿给你的,赔偿金额和你找到买单的人赔偿是一样的,社会保障的赔付水平和侵权责任的赔付水平是一样的。而且法律还规定如果从社会保障里得到赔偿了,你就不能再去寻求之外的赔偿,否则,就构成不当得利。

  当然我们目前做不到这个程度,我们不能指望未来来解决今天的问题,但是谈到商业保险,谁来买保险更为合适呢?是那些有窗子、有阳台的人去为他人买一个不合常理的保险,还是自己为自己买一份人身伤害保险呢?我想是后者,因为前者社会成本太高。而且从民法精神来讲,自己对自己的生命、健康要予以更高的保护,如果你自己都不去注意身体健康,还能够指望别人关心你吗?这是我们在讲法律的时候不太愿意讲出来的一个事实。而且我们整个法律都是这样运转的,法律要求你爱人如己,而不是爱别人比爱自己更多一些,从社会成本来考虑也是如此。

  当然,这不是一个绝对有说服力的答案,从这几个方面我得出的结论是,如果你找不到一个合适的被告的话,你是不能够让那么多一层以上的住户都为你买单的。这是我对高空抛掷物的意见,但是这个意见还是有很多学者不同意的,不知道杨老师对这个问题有没有发表明确的意见?

  杨立新:关于这个问题,我和张老师的看法是完全不一样的,我和王老师的看法比较一致,还是主张由楼上的住户来承担赔偿责任,如果能够证明自己没有实施这个行为就可以免责。

  高空抛物侵权实际上在罗马法中就有规定了,罗马法中有一个规定就是,从建筑物内向外抛掷固体或者倾泼流体造成他人损害的,由建筑物的所有人承担责任。这个说法好像和我们今天说的差不多,但其实讲的不是一个道理。罗马法时代的建筑物和我们今天所讲的建筑物有很大区别,那个时候的建筑物差不多都是个人所有,一家一栋房或者一栋楼,没有区分所有的问题。因此当从一个建筑物中抛掷出物品或者倾泼出流体时,不管是谁干的,一定是这家人中的一分子干的,这一家人都由家父来负责,家子的所有责任也是由家父来承担的。所以,由建筑物的所有人来承担,其实就是让家父来承担。

  我们今天这种高空抛掷物的侵权案件,其实都是发生在建筑物区分所有的建筑物当中,重庆的案件和山东济南审判的案件都比较典型。我在山东讲课的时候,山东一个区法院的民庭庭长向我讲了一个案件:一栋楼上有五十六户住户,一个居委会的老太太到这栋楼上去通知事情,刚走出这栋楼就从楼上扔出一个菜板子,一下子就把这个老太太给打倒了,当时还有两个老头在旁边下棋,他们也没有注意这个菜板子是从哪个窗户里扔出来的。后来这个老太太就向法院起诉,把这五十六户都告上了法院,这个庭长就按照共同危险行为的规则来处理了。但是我想,这种情况和连带责任不太一样,它是五十六户当中只有一个人实施了这个行为,不是所有的住户都实施了这个行为,它和共同危险行为不一样,在规则上应该有所区分。刚才张老师认为不应该所有人都承担连带责任,我觉得这样的思路也有一定的道理,但这个问题我和王老师的观点比较一致,认为应该规定大家共同承担责任。也就是说,有了这样一个损害,又是这栋楼上的某一个住户实施的行为造成的,这个时候让大家承担连带责任可能每一个人承担的责任并不是很多,否则受害人的权利就可能得不到实现。

  这样还有一个好处是什么呢?就是每个人都会尽量去证明自己没有实施这个行为,这样就可以逐渐缩小嫌疑人的范围。一个制度如果在一方面考量得多一些,那另一方面就要牺牲一些,我做的这种考虑和张老师做的这种考虑,可能都会有它的不利之处,也都有它的好处。这个问题上我现在还不会接受张老师的意见,但是这个问题的确需要认真考虑,在人身损害赔偿司法解释当中不写这点我觉得也可以。但将来制订侵权行为法的时候,要不要规定这个问题呢?我觉得还是应该写,但是这里面还有一些规则需要很好的设计。

  张新宝:现在还不知道未来的民法典是不是要规定高空抛物连带责任以及证明义务的转移,假如要写的话,我下次再买房子的时候我就会选择一楼的房子,免得承担我认为不合理的责任。(笑)

  三、安全保障义务和违反安全保障义务的责任

  (一)关于安全保障义务的范围

  张新宝:这次司法解释一个比较重要的新规定就是第六条对安全保障义务的规定。过去一些法律也对安全保障义务有所提及,例如《消费者权益保护法》以及一些低级别的行政法规规章,比如有关民用建筑的一些规定,一些公共场所如游泳馆、娱乐场所的规定,但是级别都十分低。比较高级别的就是《消费者权益保护法》,规定的是消费者有权得到一个安全的消费环境。但是有一些人认为,这只是一个宣示性的规定,不能构成法律上的义务,也不能以此来判案。所以,消费者权益保护法里的一些规定如何适用于案件中也是一件麻烦的事情。因为《消费者权益保护法》很大程度上具有宣言性,而且涉及面非常广泛,差不多百分之五十以上的民事案件都能够直接的或者间接的在《消费者权益保护法》里找到依据。比如,你坐公共汽车时在汽车里被撞了一下,这时候你至少可以根据三个法律依据主张权利:第一个是《合同法》第三百零二条的规定,它规定在客运过程中要安全运输,不能造成人身损害;第二,侵权法方面,你可以主张固有的权利如身体权、健康权受到了侵害;第三,坐公共汽车本身是一种消费行为,《消费者权益保护法》对此也有明确的规定。因此,《消费者权益保护法》差不多哪个方面的问题都能涉及到。所以,法院在适用《消费者权益保护法》的时候,通常都是在万不得已的情况下才去适用,这就是我关于《消费者权益保护法》的一点看法。

  接下来我们就来看安全保障义务。在做出司法解释以前,我们对安全保障义务进行过一些宣传,主要宣传的是经营者在经营场所内有安全保障义务。这个概念的范围就比较狭窄,主要是经营者的义务,而且是经营者在他的经营场所内负担的义务,经营场所以外的地方就不负担义务。这主要是合同之外的一种义务,如果合同双方当事人有约定的,比如说你去美容,双方就可能有某种约定,比如不能把你的鼻子做歪了等等,这种情况下就不能适用安全保障义务,安全保障义务是针对没有合同关系的情况的。前几天做BBS交流的时候,有人谈到,合同中都已经约定权利义务了,难道还要适用安全保障义务吗?那就不需要了。只有那些没有合同关系的,或者合同关系里面不涉及到对人身或财产之保障内容的情况,才会考虑适用安全保障义务。在我看来,在合同领域里约定永远都是优先适用的,因为它体现的是意思自治的原则。意思自治原则高一些还是人身权利高一些,这又是一个十分矛盾的问题,最近我一直在思考这个问题。

  应该说安全保障义务受到了比较高度的重视,在司法解释起草的过程中,起草者义无反顾的写了安全保障义务。但是他写的又与我们所讲的内容有些不同,他将安全保障义务扩展了,不仅仅规定经营者对经营场所的义务,还规定了从事其他社会活动也负有安全保障义务,什么叫“其他社会活动”?这点十分令人费解,我在这里讲课是不是也叫“其他社会活动”?如果有人在教室里面摔倒了,是不是讲课的老师还需要承担赔偿责任?我们当时就极力主张不要这样规定,因为司法解释应该明快简洁,让人们都读得懂、都明白是怎么回事的。

  后来又对这个司法解释进行了解释,指出了一些类型。第一类是先行为人的义务,比如你在哪个地方修了路、挖了坑,就要把坑填平了、把路修好了,如果你没修好给他人造成了损害,就应该承担安全保障义务。第二类是组织者的责任,当代欧洲法将组织者责任与安全保障义务作为平行的责任来对待,它们之间相互不包容,但组织者也可能涉及保障人们安全的义务,而它又不是以经营者的身份出现的。我们民法学研究会每年都要召开几次会议,今天五一期间在成都召开了一次会议,很多人就说杨老师、张老师能不能组织我们到九寨沟去玩一下啊?当时我就明确的告诉他,谁愿意去九寨沟我们不反对,谁经济上有困难可以找我,我可以想办法给予资助,但是我们不组织这个活动,因为它属于“其他社会活动”。(大笑)组织者是要承担其他社会活动的责任的,这一解释在黄松有副院长、陈现杰法官的书里面说得都十分清楚。

  这个司法解释刚刚公布了两个月,密云就发生了踩踏事件。现在越来越多的社会成员间的活动是没有组织关系的,过去都是工会、妇联组织活动,现在就不同了。比如有人在网上发个帖子,所有开宝莱汽车的人周末到某个地方去观赏桃花,周末就会有很多人应约而至。而在司法解释起草者看来,这种社会活动的组织者,尽管不是什么政府、单位,他也要承担安全保障的义务,但是安全保障义务的责任是很轻的。组织者应到要想到一些人们通常会想到的问题,比如要问到你的心脏行不行?或者哪位同志年纪大了一点,到了爬坡或者陡峭的地方,你要嘱咐说年龄大一点或者体力不够强健的同志要量力而行,做到这一点就够了,并不要求有十分高的注意义务。

  这是关于“其他社会活动”中的安全保障义务的一些探讨。但是我对这个探讨很不满意,为什么呢?我们讨论了很久才列出这么几种类型,一个没有参加司法解释讨论的人,或者没有读过这些书的人,他又怎么知道这些类型的社会活动呢?是不是要一股脑的把所有行为都归纳为“其他社会活动”呢?这是存在问题的。

  (二)过错责任

  对违反安全保障义务要承担侵权责任这一点,是有一个认识过程的,从欧洲到我国,对经营者责任的认识都有一个发展过程。大家知道,欧洲有产品责任指令,其承担的是无过错责任。产品责任指令颁布后不久,欧洲也起草过服务责任指令,但是一直没有能够通过成为法律。探其根源,就是因为它规定了过分严格的责任。欧洲一些国家的服务者很分散,那些经营规模比较小的国家是十分反对的。以至于现在欧盟已经普遍实现了服务责任保险,但是没有能够将这个服务责任指令变为法律。在起草和鼓吹安全保障义务的过程中,我们也注意到,在我国不能搞无过错责任、不能搞过错推定,而只能是一般的过错责任。因此,我们主张承担过错责任,只在有过错的时候才承担责任,经营者没有过错的时候,即使在他的服务场所发生了人身损害也不承担责任,这是关于归责原则的一个认识。

  另外,对经营者到底承担什么责任,大家有几种不同的认识。有一些人认为,如果是第三人的行为在服务场所造成了受害人损害,而服务经营者也有过错,他们应当承担连带责任,这是一种比较苛刻的责任。比如在餐馆里杀了人,加害人已经被枪毙了,如果民事方面要承担连带责任的话,就很可能是餐馆老板对赔偿全部买单。也有人认为,应该承担按份责任,按照过错大小划分比例。这个时候过错是十分清楚的,直接加害人是十分严重的过错,通常都是故意,餐馆老板的过错相比之下是很小的,那就意味着餐馆老板永远只承担比较小的责任。后来权衡再三,又提出了承担补充责任。在这种补充责任的情况下,司法解释首先规定,由直接加害人承担全部责任,因为他是主要过错者,是一个严重过错者,他的行为足以造成全部损害之发生,安全保障义务人往往只有较小的过失,而且通常是不作为的。只有在直接加害人不能够承担全部责任,或者是找不到直接加害人的时候,才由安全保障义务人对于剩余部分承担责任,这就是所谓的补充责任。

  大家回顾一下《担保法》,一般担保人承担的责任也是如此,只有在主债务人无力承担债务的时候一般担保人才对剩余部分承担责任,而且还可以行使解除权、先诉抗辩权。我们选择这一制度设计,是认为在这个时候将第二者责任或者补充责任引入到侵权责任也许会公平一些,但很多人质疑说,这样的规定是不是移植了德国法上的不真正连带责任呢?它们的确有相同的地方,但是也有不相同的地方,这就是安全保障义务人在承担了补充责任之后享有追偿权,而在不真正连带之债中,是不存在追偿权的。我当时的看法是,我们未必需要全部照搬德国法,在这里规定追偿权可能比不规定追偿权要合理一些,尽管这个追偿权多数情况下是不能实现的,但总有一些情况下是能够实现的。举个极端的例子,比如直接加害人在终审判决生效时一无所有,当餐馆承担了补充责任的全部责任之后,他忽然买彩票中了大奖,如果规定了追偿权,这个餐馆老板就可以将直接加害人告到法院去,要求直接加害人返还这笔赔偿。有的人认为,餐馆老板不是也有过错吗,他凭什么去追偿呢?我觉得餐馆老板的过错是很小的,和直接加害人的责任相比较,餐馆老板的责任是可以忽略不计的,我们要他承担补充责任,只不过是为了保护受害人,因此如果直接加害人有能力全部赔偿,餐馆老板是可以追偿的。

  这里面又遇到一个问题,经营者在过错范围内承担补充责任,如何理解“过错范围内”呢?一种解释是,没有过错就不承担责任,只有有过错的时候才承担责任。另一种解释是,即使承担补充责任也不是补充全部责任,而只是补充与过错大小相对应的部分责任。毫无疑问,存在着这样两种解释。

  如果采用第一种解释,就意味着要对剩余部分全部买单,但他有可能去追偿。如果采用第二种解释,就意味着经营者不一定要对剩余部分全部买单,而只是部分买单,而且买多少单取决于过错之大小。司法解释对此字面的规定是不清楚的,如果按照第一种解释,可能对受害人更有利一些;如果按照第二种解释,则是比较彻底的贯彻了过错责任原则,即使是承担补充责任也只是在过错限度内承担赔偿责任。剩下的责任是百分之八十,如果你是小过错,那么赔偿百分之三十就可以了,还有百分之五十属于求偿不能,只能算原告倒霉了。如何进行选择,我并没有十分明确的意见,这是我们当时的一个疏忽,这个问题是应该在司法解释中明确规定的。

  (三)安全保障义务人的不作为行为与损害之间的因果关系如何去认识

  过去我们在讨论因果关系的时候,更多讨论的是积极作为行为与导致损害发生之间的因果关系。但现在我们需要讨论的是消极不作为与损害之间有没有因果关系,马上可能就会有两种不同的观点出来:第一种观点认为,凡是不作为行为都不讨论因果关系,法律规定它承担责任它就要承担责任;第二种观点认为,在不作为情况下也是需要考虑因果关系的,如果没有因果关系,尽管法律规定了安全保障义务之违反的责任也不能承担赔偿责任。我比较倾向于第二种观点,就是说,在不作为的情况下也是需要考虑因果关系的。

  我的初步设想是做一种假设,就是看如果安全保障义务人积极作为了,履行了相关的安全保障义务,那么在多大程度上可以避免或减轻损害之发生。如果既是积极的履行了一切作为义务,也仍对于损害之发生毫无阻挡的意义,这个时候让安全保障义务人去承担责任,我相信从客观层面来说是缺乏依据的。如果当时安全保障义务人积极实施了应当实施的义务,就能够避免或者减轻损害之发生,而实际上因为他没有这样做而发生了损害,那么我们就可以得到一个因果关系的确信,要求安全保障义务人承担责任。

  上海的银河宾馆案,是出现最早、并且引起深思的一个案件。一个女孩在一家三星级宾馆里住宿,一个歹徒把她的门敲开,将她杀害并抢走了随身财物。后来法院判决宾馆承担一切责任,但是这个判决从一审法院的判决到二审法院的判决,以至于到最高法院公报上公布这个案件时,对这个道理的说明都是似是而非,有时说它是合同上的责任,有时说它有侵权法上的责任。但是这里有一个十分值得注意的事实就是,这个歹徒在一个小时内在宾馆保安的眼皮底下上下电梯八次,保安当时也已经发现这个人行迹十分可疑,但是竟然没有去多问一句。保安在这个时候就是负有安全保障义务的,他应该像任何一个合格的保安一样去进行适当的盘查,保安没有这样做,就是违反了安全保障义务。如果保安上前稍微问一句,损害结果就可能不会发生。

  我再举一个真实的案件,2002年年底,几个民工带着作案工具乘坐出租车到方庄,打算进一个楼盘进行抢劫或者盗窃,保安就上前去盘查他们,问他们有没有门卡,如果没有,那么是去哪一家,把那一家的名字说出来,我们可以和这家进行对讲通话,这些民工回答不出来,就灰溜溜的走掉了。接下来他们又打车从方庄长途奔袭到望京小区,到了一个同样档次的楼盘,保安并没有对他们进行询问,他们就大摇大摆地进去了,敲开了一家住户的门,把一个十八岁的男孩杀死,并抢走七万多元的财物。这个案件很快就被公安部门侦破了,这几个民工在三个月后就被执行死刑了,抢走的财物大部分没能追回。但是十八岁的男孩就这样白白的死掉了?难道没有什么救济方式了吗?死者的父母打算上诉保安所在的物业公司,但物业公司又不是一个独立的公司,而是北京城市开发集团下面的一个非独立核算企业,于是他们就把北京城市开发集团告上了法院。

  那么保安人员有没有安全保障义务呢?回答是有的!那么,在这个案件中有没有因果关系呢?如果那几个民工到方庄去也没有被保安阻拦,那么就很难证明因果关系之存在。但是对比之下,就可以看出,是因为望京小区的保安没有进行询问,让他们大摇大摆的进去了,才使得他们犯罪能够得逞。最后法院认定不作为行为与损害结果之发生存在着因果关系,因为如果保安履行了安全保障义务,这个案件很可能就不会发生。后来这个案件的上诉人撤诉了,被告承担了十六万元的赔偿。

  从这个案件中我们可以体会到,安全保障义务项下也是需要因果关系的。相反,如果某一个歹徒端着机关枪到餐馆里去扫射,餐馆里面的保安人员有什么办法呢?再如,某一个歹徒端着机关枪到银行营业厅里去扫射,保安人员有办法吗?我想,在这种情况下,银行不应当承担安全保障义务项下的侵权责任。但如果银行的保安人员在还没有开枪的情况下,自己先钻到桌子底下去了,这种情况就要承担责任了。

  这是我对安全保障义务第六条规定所做的一些背景和相关问题的说明,这里面也诠释了大量争议问题,下面请杨老师针对这些争议问题发表自己的意见。

  杨立新:我认为,人身损害赔偿司法解释第六条的规定是所有的条文中写得最经典的条文。上海的银河宾馆案件发生以来,理论界和实务界所做的努力差不多都被概括进去了,应该说是一个很好的条文。将来写侵权行为法的时候,在这个条文上稍微做一点修改就可以拿到侵权行为法当中去了。

  刚才新宝老师讲了三个方面的问题,对此我没有原则上不同的看法,只有一些小问题可能研究的侧重点不一样。关于经营者对消费者的安全保障义务,这点完全没有问题,我们的看法是一样的。在全国人大法工委起草的民法典草案侵权行为法当中,第六十五条写的是安全保障义务的内容,写得非常谨慎,范围非常狭窄,主要包括餐馆、旅店、列车三个方面的内容。经营者的范围应当扩大,但是我和新宝教授的看法是一样的,“其他社会活动”其实是活动组织者的责任,我们完全可以起草另外一个条文,但是现在把它写进来也还是有意义的,起码这方面也算有了一个规范,当出现这样的问题的时候可以有一个依据。但是对“其他社会活动”的界定仍不是很明确。

  关于违反安全保障义务的责任,刚才张老师讲的都是大陆法方面一些可以参考资料,我觉得是不是可以把目光投到英美法上去,可能会有另外一种收获。在美国法和英国法当中,都有一种侵权责任叫做土地利益占有人的责任,它在界定这种侵权行为范围时讲得比较贴切,并且比较好把握。土地利益占有人,无论是所有人还是使用人,只要在占有的土地上进行一些活动,就要对进入这个土地上面的各种人承担注意保护的义务。这种保护义务要区分进入土地的人的身份,对被邀请者的注意义务比较高,而对访问者的注意义务可能就比较低,如果是公共人物的话情况又有所不同。如果我们这个制度更多的借鉴美国或者英国的这种侵权制度,可能对于判断什么叫“其他社会活动”有一些更准确的把握。

  土地利益占有人的责任基本上是按地域来划分的,这块土地的利益是你占有的,那么你在土地范围内就要承担安全保障义务。我记得去年有一个报社记者在采访时提出了一个问题:现在银行的储蓄所里都设了很多保安,保护措施也比较好,一般歹徒是不敢到银行去抢劫的,往往歹徒都是到银行大厅里去观察,看哪个储户取的钱多,等储户离开银行范围内以后再实施抢劫。这种情况银行要不要管呢?那个记者说:“卫生有门前三包,抢劫也应该三包。”(笑)

  这个也实行三包可能有点勉强,美国的侵权行为法规定得就比较好,银行占了多少地域,注意范围就有多宽,超出他的地域范围就不应该再承担责任了。比如说,这个银行是一座大楼,楼前还有一个大门,如果银行保安仅对大楼内的突发事件做出了处理,那么他可能就没有尽到安全保障义务,因为他的义务应当扩展到大门。但是如果明确规定银行只对他的地域范围内的事务负责,超出这个范围就不用管了,就可能会引发更多的犯罪。既然不是门前三包,那么,地域范围以外谁负责?按道理应该由警察负责,因为这涉及到公共安全的问题,但是也不能在每个银行外面再派几名警察吧?我们也做不到这一点。

  总而言之,银行仅对他范围内的区域负安全保障义务。我觉得采用土地占有人的概念、用土地利益的范围来界定,可能会把这些问题处理得比较好一些。比如像刚才张老师说的,我们两个人在这里做讲座,来了这么多的同学,如果某一个同学在这里受了伤,谁负责啊?我们俩都不负责,因为活动不是我们两个人组织的,是李富成组织的,但是李富成组织是谁在组织的呀?等于是学校在组织,是在学校的土地利益范围之内组织的活动。当用这样的思路来考虑这个制度的时候,可能很多问题就能得到比较清晰的解答了。我们应该很好的借鉴英美侵权行为法当中的一些规定,他们的很多规定都是法官创造的,有很强的操作性,这样我们制定的规范可能就会灵活一些。

  张老师刚才说违反安全保障义务的侵权行为的归责原则是过错原则,这点我完全同意张老师的观点。如果实行无过错责任,只要违反安全保障义务,就要承担侵权责任,有没有过错在所不问,没过错也要赔偿,那么安全保障义务人承担的责任就太严重了。所以,我也同意规定过错责任原则。这一段时间,特别是人身损害赔偿司法解释公布以后,很多人就问,过错责任的过错和违反安全保障义务是什么关系?是不是只要证明违反安全保障义务就够了,不用去证明存在过错?这个问题我认为是不是可以考虑一下过错推定:在一个诉讼中,原告只要能够证明经营者违反了安全保障义务,就可以推定有过错了。如果经营者和其他社会活动的组织者认为自己没有过错,就要举证证明自己没有过错。

  关于经营者的补充责任问题,我和张老师的观点也是基本相同的。经营者和加害人之间有先诉抗辩权的问题、追偿权的问题。违反安全保障义务的补充责任,这个制度设计得很精巧,每一个环节都考虑得很周到。如果违反安全保障义务的一方的过错很小,在他承担补充责任后,为什么可以追偿呢?一追偿不就等于他没有责任了?这个损害本来就是第三人造成的,安全保障义务人只有很小过错,即使最后追偿权能够实现,也让他折腾了半天,也就算是制裁他了。所以,如果从这样的角度去理解,规定追偿权就是合理的。

  另外,张老师也提到,补充责任到底要补充多少?这涉及到如何理解“过错范围内承担补充责任”的问题,我倾向后面一种说法,就是要补充直接侵权的第三人没有赔偿的那一部分,全部没有赔偿,你就赔偿全部,部分没有赔偿,你就承担没有赔偿的那部分。这样的解释,可能对绝大多数违反安全保障义务人是不公平的,因为你可能因为一个很小的疏忽,而承担全部的责任。就像张老师提到的案例一样,罪犯被枪毙了,还能向他追偿什么呢?追偿权设计得很完美,但是实际上追偿权要实现是很难的。所以,安全保障义务人往往承担的责任要超出他的过错。

  不作为的因果关系是因果关系当中的一个难题,在违反安全保障义务的侵权行为当中,我同意张老师的意见,认为还是要确定它的因果关系。如果完全没有因果关系还要承担赔偿责任,这恐怕就不是侵权责任了。这一点我和张老师的看法是完全一样的。

  张新宝:我这里有两个规则供大家参考,以进一步印证刚才杨老师讲的第一个问题的重要性。我年轻的时候在美国留学,那个时候注意到两个规则:

  第一个规则就是不能够劝人喝酒,就是说,你在家里开宴会,把同学朋友邀请到家里来,不能劝人家喝酒,而且如果有一个人习惯醉酒或者是未成年人,你就更不能让他喝酒,否则,他喝完酒出去闯了祸,你要承担赔偿责任,因为你负有这个义务。

  第二个规则,在美国几乎家家都有一块草坪,草坪外面是公共道路,在公共道路边上有一条小路是人行道,但是很多人都把草坪一直修到和公共道路连接的地方,没有预留人行道,而且还把它圈起来,不让人到草坪上面去走。是不是这个人太小气了,不让别人在他的地方走?实质上并非如此,如果允许大家在自己的草地上走,有人下雪天滑倒了,你是要承担赔偿责任的;如果他是在公共道路上滑倒的,你就不用承担责任,这就是占有土地权益的人要承担赔偿责任。杨老师说的是法律规则,我补充的是真实的事实。

  但是我不同意杨老师关于过错的表述。我认为安全保障义务项下的赔偿责任是一般过错责任,无所谓过错推定的问题,而证明他违反了安全保障义务,是判断有无过错的标准,这个标准是客观的,不能推定他有过错。而在王老师看来,过错推定是有特殊含义的,那就是,法律假定你有过错,如果你能证明你没有过错,就不承担责任;如果你要证明不了自己没有过错,你就是有过错的,你就要承担责任,这就是所谓过错推定的规则。而王老师把它上升为与过错原则等量奇观的归责原则,我不能够接受这种不严谨的表述,当然也可能是我对杨老师的表述有所误解。(笑)

  四、加害给付情况下的法律适用问题

  张新宝:加害给付的情况下,多数都是对人身权的侵害,对生命、健康的侵害,当然一些情况下也有造成财产损失的。比如说,你买一些家具,卖方给你送货上门,结果把你家门口的一棵树撞倒了,这就是一个财产的损害。财产损害的案件实质上并不困难,困难的是一些人身损害的案件,比如我们刚才提到的坐公共汽车或者长途汽车,发生撞车事故,造成人身损害的案件。大约是2003年7月份,最高法院给我们每个老师都发了一封信,就是要我们对这个问题进行回答,讲的是福建的一个长途汽车公司,载着一车旅客从一个城市到另外一个城市,途中发生了车祸。也没有说是由于第三人的原因,我们就假定是因为汽车司机的过错造成了损害,车上的乘客有死有伤。那么死者的赔偿依据什么法律,或者说死者的近亲属有什么样的请求权呢?

  这个问题涉及到民法中的很多问题,民法通则对此没有加以规定,但是有间接的意向,这个间接意向反应在《民法通则》第一百零六条第二款和第三款。它规定了一个比较大的侵权法和一个比较小的合同法,《合同法》第一百二十二条明确规定,合同违约一方给对方造成人身和财产损失的,受害方既可以请求违约责任,也可以请求其他赔偿责任,这就是所谓的请求权竞合问题;但是,这个公共汽车事故案件又符合特殊的规定:《合同法》第三百零二条规定,旅客运输合同中,运送一方给他人造成人身损害的要承担赔偿责任;而且,在刚才谈到的《消费者权益保护法》里面也有相关规定,要给消费者一个安全的消费环境,坐公共汽车算不算消费?当然是消费!

  那么到底要适用什么样的法律呢?过去我们在考虑这个问题的时候,往往只是从双方当事人的角度来考虑,考虑受害人一方有没有选择的诉权,被告一方应当承担何种责任等等,请求权竞合和责任竞合的问题,是一个问题的两个方面。但是,法律中存在的不同规定已经超出了这两个方面,那么法官该如何去选择相应的法律呢?这就涉及到法律的适用问题,而这个问题并没有十分准确的答案。对此,我要对几种观点提出自己的看法:

  第一种观点,过去不少著名的学者总是主张允许竞合,主张学习德国,因为德国法是允许竞合的,认为只有给予受害人选择的权利,才能够使受害人得到比较全面的保护。但我认为这是错误的。错误之处就在于,德国之所以给予受害人选择的权利,是由德国侵权法和合同法的关系决定的,责任竞合与否并不是由保护受害人多一点或者少一点决定的,这是由德国债法内部的相互关系决定的。

  第二种观点,一些人在讨论这个问题的时候,总是笼统的说,这个案件应当适用合同法,或者适用侵权法,换句话说,受害人一方可以提出合同法上的请求,也就是违约责任的请求,也可以提侵权法上的请求,这种分析问题的方法是错误的。在这样的案件中,首先要对所有损害和全部损失进行分门别类的考虑,旅客运送合同中的人身损害赔偿,受害人一方有哪些损失要一点一点地摆出来。

  首先,存在履行利益内的损失。比如,一个人花了一百五十块钱买了一张从平潭到福州的车票,这一百五十块钱就是履行利益,他支付一百五十块钱获得的对价就是要及时的、安全的、以一定的交通工具将他送到目的地,这是履行内的利益。如果发生了交通事故,或者没有送到,或者送到半途又被拉回来了,这些情况都使他没有获得履行内的利益,这一百五十块钱也损失掉了。这部分的损害和侵权行为没有任何关系,这是由加害行为造成的,应当适用合同法规则。而且履行利益是可期待、可计算的,是当事人在订约的时候就已经预期到的,是完全在当事人的掌控之中的。

  接下来才是人身和财产利益的损失。比如被撞伤了或者撞死了,衣服被撕破了以及随身物品损失了,只有对这些人身或者财产利益之损失才存在是要适用合同法还是侵权法的问题,才产生是否发生竞合的问题。对履行利益内的损失根本不需要考虑竞合不竞合的问题。过去的文献基本没有对此加以区分,只是笼统地进行了说明。

  现在我们再来看这个案例,实质上,这里需要解决的是如何认识一百二十二条和三百零二条的关系的问题。有人认为一百二十二条是一个一般性条款,是在发生侵权责任或者合同责任等责任竞合的时候,以一般性的授权性规范授予原告一方选择的权利,但我认为这种观点是错误的,法律规定有例外的则适用例外,所谓的“例外”就是当法律明确规定你只能适用侵权法者合同法时,就不能适用一百二十二条的选择权利。那么,能不能将三百零二条的规定看作是一个例外呢?或者说是一个特别规则,是合同法中有关请求权竞合的特别规则?假如将该条认定为一个特别规则,那么当事人就只能依据这一条提出请求,就没有其他的请求权了。但合同法里的任何一个制度最后都不能解决人身损害项下的赔偿问题,它没有规定赔偿的数额,也没有规定赔偿的项目和范围,因此实质上《合同法》第三百零二条是不可能解决人身损害赔偿的问题的。合同法确定了什么赔偿规则呢?确定了无过错或者严格责任的赔偿,确定了预期利益损失之赔偿、可期待利益之损失的赔偿。如果一个人的生命和健康受到了损害,我们期待什么样的利益呢?被告在订立合同的时候是不是还要估算一下一个人值多少钱?所以,仅凭《合同法》第三百零二条是得不出判决来的,还是要根据关于人身损害赔偿的相关司法解释来判决的。

  假如将《合同法》第三百零二条的规定不理解为一个排他的规定,如果当事人按照《合同法》第一百二十二条的规定选择了人身损害赔偿的请求,最后还是按照人身损害赔偿的规则做出判决。不同的选择会有一些差别,比如时效,合同法规定的时效与民法通则对人身损害赔偿规定的时效长短不一样、起算时间不一样等等。如何在未来的法律中对这些问题加以协调,这是民法典需要解决的问题。

  其实,我比较反对《合同法》第一百二十二条的规定,这是一个由于缺乏对合同法和侵权法相互关系进行认真研究而编写出来的条文,事实上我们在《民法通则》以及《产品质量法》里都已经对此做出了明确选择。《产品质量法》第四十条和第四十一条明确规定有关合同上的请求适用第四十条。需要受害人证明的是有买卖合同关系,比如一个有瑕疵的产品发生爆炸把人炸伤了,把财产炸坏了,就需要你证明是从哪个地方买的产品,然后按照第四十条的规定追究是返还产品本身的价金还是再给一个新的产品。如果你不能证明买卖关系的存在,就按照第四十一条的规定请求人身损害和财产损害的赔偿,而法律明确规定这里的财产损害不包括缺陷产品本身的价值。这就将履行内的利益和履行外的利益区分得十分清楚。

  在目前的状况下,我希望对《合同法》第一百二十二条的规定予以废除,在没有废除之前,应该对它作限制性解释,就是这一条规定的人身或者财产损失不包括履行利益内的损失。人身利益损失显然没有什么履行利益可言,因此应当认为这一条规定的财产损失不包括任何履行利益的损失,而完全是固有利益的损失,这样的话能够在一定程度上协调合同法与侵权法的关系,对人身权利、生命健康权等予以更直接的保护。

  这是一个简单的介绍,下面请杨老师进行批判!(掌声)

  杨立新:关于加害给付的问题,我也有所考虑。在合同法起草过程中原本是有一个条文写加害给付的,后来通过的时候把这一条删掉了,因此表面看起来已经没有加害给付的条文了。而实际上在《合同法》第一百二十二条,就是关于违约责任和侵权责任竞合的条文当中,已经包含了加害给付制度。因此我就写文章说,合同法规定的加害给付制度隐藏在第一百二十二条当中,可以把它挖掘出来。

  纯粹的加害给付仅仅局限于债务人和债权人之间的损害,如果超出了债务人和债权人的范围,履行合同行为造成第三人损害的时候,我认为就属于侵权行为了。《产品责任法》中关于造成第三人损害的产品侵权责任包含两种情况,一种是产品的瑕疵造成了债权人的损害,一种是造成债务人和债权人之外其他人的损害。我认为,合同法领域中与赔偿损害有关的损害可以分为三种:第一种是信赖利益的损失;第二种是预期利益的损失,也就是合同本身利益的损失;第三种是固有利益的损失。其中信赖利益的损失包含在缔约过失以及合同无效责任当中,合同成立或生效以后发生的损害是后两种情形,要么就是固有利益的损失,要么就是预期利益的损害。

  我也同意在预期利益损失上不存在竞合问题,只有发生固有利益损失的时候才有竞合的问题。预期利益的损害永远是合同本身自己解决的问题,也就是一个违约责任的问题。比如,一个电视机发生爆炸,把人给炸伤了,受害者要求产品侵权的赔偿,这个赔偿实际上是造成人身损害这部分的赔偿,电视机因爆炸受到的损害则是一个合同损失。所以,我认为,严格的讲,产品侵权赔偿仅仅应包括固有利益的损失,合同利益的损失其实还应由合同自己来解决。《合同法》第一百二十二条所讲的损失和赔偿是对固有利益损失的赔偿,如果纯粹是合同损失和预期利益损失,应该局限在合同领域来解决,这一部分不可能发生竞合。

  这里还涉及到精神损害赔偿的问题。精神损害赔偿司法解释在标题上就做出了一个很明确的界定,是“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任”的司法解释,也就是说这个司法解释解决的是把精神损害赔偿适用到侵权责任中的问题。违约责任可不可以请求精神损害赔偿呢?现在有很多学者在研究这个问题,但在实务中,合同违约是不可以请求精神损害赔偿的。这里也涉及一个问题,比如,当一个合同行为造成的损害涉及到人格利益的时候,可不可以请求精神损害赔偿呢?我们说不可以!在违约责任中不可以请求精神损害赔偿,造成的人格利益损害可以认为是一个固有利益的损失,然后按照《合同法》第一百二十二条的规定按侵权来要求赔偿。例如有这样一个案例,一个旅游团组织十八位游客到新马泰旅游,在游览过程中一位游客得了特别严重的肝病,还没有回国就病发死亡了。

  张新宝:今天早上我就收到一个邮件,是江西某个学校的学生发过来的,也是旅行团里的游客患肝病死亡的案件,和你说的情形一模一样,是不是你想考我一下?(笑)

  杨立新:回国以后,另外十七个游客就向法院起诉旅行团,理由就是,你们组织我们旅游,其中却有一个严重的肝病患者,把我们搞得很痛苦,我们每一个人还都要提防不要被传染,这次旅游就不是去享受、去娱乐,而是“享受”痛苦了。最后法院判决驳回他们的诉讼请求,因为这是一个合同责任,不包括精神损害赔偿。

  这里我们就要思考一个问题,如果合同中确确实实有人格利益的损失,为什么一定要主张侵权责任才可以获得精神损害赔偿呢?请求合同赔偿就不可以吗?我想,精神损害赔偿应该是一种赔偿人格利益损失的救济方法。比如说,前一段有研究知识产权的专家提出,知识产权被侵害是不是可以请求精神损害赔偿?有学者认为,侵害知识产权也可以请求精神损害赔偿;有些学者则认为是笑话,知识产权有什么损害赔偿的问题呢?我比较赞同知识产权被侵害也可以请求精神损害赔偿。为什么呢?知识产权包含两部分权利,比如著作权,一部分是署名、修改等精神性的权利,还有一部分则是获得财产的权利。著作权的这两部分权利性质是不一样的,获得财产的权利是知识产权本身的权利,也可以说是无形的财产权。但是,署名权等一些精神性的人格权,其实相当于身份权。精神损害赔偿救济的就是人格利益的损失,人格权、人格利益受到了侵害就都应该请求精神损害赔偿。身份利益遭受损害时也可以请求精神损害赔偿,为什么?因为身份权其实是人格利益的一种延伸,既然人格权受到侵害可以请求精神损害赔偿,那么身份权受到侵害也可以请求精神损害赔偿,知识产权中的精神性权利也是身份权,为什么不能请求精神损害赔偿呢?所以我觉得也可以!

  另外,精神损害赔偿司法解释中也规定了,受具体人格利益约束的特定纪念物品受到损害也可以请求精神损害赔偿。同样,如果一个违反合同的行为损害了合同当事人的精神利益,为什么非要绕个弯才能够请求精神损害赔偿呢?为什么不可以直接请求违约的精神损害赔偿呢?我认为,这点大概逐渐地也能够改过来。它们的制度其实是一样的,也涉及到加害给付造成精神,又坚持违约赔偿时,是不是也可以得到精神损害赔偿的问题。这的确是值得讨论的问题。

  张新宝:这个问题有点跑题,因为精神损害和人身损害是两个相互平行的司法解释各自解决的问题,既然把这个话题提出来了,我也就此再谈一点。今天早晨收到江西师范大学一个大四的学生给我发的一封电子邮件,也就是刚才杨老师讲到的案例,我也简单的给她回了封信,我的观点和杨老师的观点不太一致。

  在单纯违约的情况下,我认为不能够主张精神损害赔偿,只有在加害给付对某些固有利益,也就是对人身权益等方面造成损害之后,才有请求精神损害赔偿的余地,而且还要通过《合同法》第一百二十二条的转换才能够使用。我主张删除《合同法》第一百二十二条,是因为对固有利益的损害是一种直接的侵权行为,根本就不应该适用合同法,合同法管不了固有利益,这是我的基本看法。

  那么为什么说在一般违约的情况下、履行利益之违反的情况下不适用精神损害赔偿呢?我有两点理由:第一点,合同是用来干什么的?用来进行交易的!任何一个做交易的人在订立合同的时候,都十分清楚对方是可能违约的,也就是说,你要经得起对方违约的打击,否则的话,你就不要去做这个买卖,这是一个进入市场的最基本的要求。在订立任何一个合同的时候,在你诚实信用的履行合同的同时,你也就应当认识到履行利益很可能是不能实现的,这是一个现实。第二点,在我看来,精神损害还是要以法定为限。因为精神损害不同于财产损失,法律不会规定某一种情况下有什么损失,财产损失是可以计算出来的,但是精神损害是计算不
 

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发表于:2005-12-03 00:49:00
老师真多好东西,真心谢谢老师,收藏了

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