「内容提要」犯罪的预备、未遂和中止相对于犯罪既遂而言,是一种犯罪的未完成形态,故可以将其称为未完成罪。未完成罪是犯罪的特殊形态,它以刑法分则相应的犯罪构成为基础,以刑法总则的有关规定为补充,从而确定其构成要件,形成对其定罪量刑的根据。未完成罪作为一种特殊的犯罪形态,具有其特定的存在范围。

  「英文摘要」Preparation, attempt or discontinuance of crime is a kindof inchoate conformation, so they can be called inchoate crime. Inchoate crime is a special conformation of crime.  It isbased on relevant constitution of a crime of the specialprovision of Criminal Law, and is supplemented by relevantprovisions of the general principles of Criminal Law so thatthe constitutive requirements are determined, and the basisof determination of its guilt and penalty. Inchoate crime, asa special kind of conformation of crime,  has its specifiedscope of presence.

  「关 键 词」犯罪/未完成形态/预备/未遂/中止

  Crime/Inchoate Conformation/Preparation/Attempt/Discontinuance

  「 正 文 」

  未完成罪是犯罪的未完成形态,是犯罪的特殊形态之一。由犯罪之未完成的特征所决定,未完成罪在定罪与处罚上均具有不同于犯罪完成形态的特点,因而有必要在刑法理论上加以研究。本文拟对未完成罪的一般理论进行论述。

  一

  在刑法中,大陆法系国家一般只规定未遂犯,所以,在刑法理论体系中,在未遂犯的名目下加以论述。(注:在大陆法系国家刑法理论中,未遂犯有广义与狭义之分,广义上的未遂犯包括障碍未遂与中止未遂,而狭义上的未遂犯仅指障碍未遂。参见张明楷《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第321页。)在前苏联刑法中, 将处罚范围从着手实行犯罪扩展到犯罪预备,并将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止相并列,由此产生了在刑法理论上如何对上述三种犯罪形态加以概括的问题。我国刑法承袭了前苏联的立法例,因而同样存在这个问题。

  关于未完成罪的称谓,我国刑法理论最初将其概括为犯罪阶段。这里所谓犯罪阶段是指故意犯罪的发展阶段,这一称谓来自前苏联。在我国50年代初引入前苏联刑法理论时,就有犯罪阶段之说。(注:我国最早翻译出版的前苏联刑法教科书指出:故意犯罪阶段乃是表明犯罪发展程度的各个不同过程。参见(前苏)孟沙金主编:《苏维埃刑法总论》,彭仲文译,大东书局1950年版,第423页。)及至80年代, 犯罪阶段的称谓在前苏联刑法理论中仍然是通说。(注:前苏联学者指出:实施犯罪阶段的概念是故意犯罪发展的一定阶段,即预备犯罪、未遂犯罪和既遂犯罪。参见(前苏)A·阿别利亚耶夫、 科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1987年版,第199页。 )我国刑法学界承袭了犯罪阶段这一称谓,成为一时的通说。(注:我国权威教科书指出:故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂,以及与此直接相关的犯罪中止。参见高铭暄主编:《刑法学》(修订版),法律出版社1984年第2版, 第172页。)这种犯罪阶段的说法,强调犯罪预备、未遂、 既遂以及中止是故意犯罪的一个阶段,并且是前后衔接的发展阶段。而正是在这两点上,存在逻辑上的破绽。就前者而言,犯罪预备、未遂、既遂以及中止只是一种状态,而非一个阶段。状态是一个空间的概念:一种结局;而阶段是一个时间的概念:一个环节,两者不能混淆。就后者而言,犯罪预备、未遂、既遂以及中止虽然存在一个距离犯罪完成的远近问题,但这些犯罪的未完成系统在其现实上不存在发展问题。换言之,一旦在犯罪预备阶段停顿下来,就不再可能发展到犯罪未遂。因此,我国学者对上述犯罪阶段说提出了批评。(注:我国学者指出:犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,只是表明犯罪行为不同危害程度的各种已经停顿的、静止的状态。把这些故意犯罪过程中出现的、具有不同危害程度且已经停顿的行为状态,概括为故意犯罪发展阶段或故意犯罪阶段都是不适当的,因而这种理论也是难以成立的。参见徐逸仁:《对故意犯罪阶段再认识》,载《法学研究》1984年第5期。)我认为, 犯罪阶段说确有其不尽贴切之处。在否定犯罪阶段说的基础上,我国刑法理论代之以故意犯罪发展过程中的犯罪形态的称谓,即所谓犯罪形态说。犯罪形态说将犯罪预备、未遂、既遂以及中止概括为犯罪形态,正确地揭示了这些特殊犯罪形态的性质,较之犯罪阶段说更为科学。但由于这一称谓稍嫌冗长,因而在提法上不尽一致。(注:犯罪形态说的各种称谓包括以下几种:故意犯罪过程中的犯罪形态,参见叶高峰主编:《故意犯罪过程中的犯罪形态论》,河南大学出版社1989年版,第 2页。故意犯罪阶段形态,参见徐逸仁:《故意犯罪阶段形态论》,复旦大学出版社1992年版,第14页。犯罪停止形态,参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第 180页。)甚至,还有学者直接称为故意犯罪形态。(注:我国学者张明楷指出:故意犯罪形态,是指故意犯罪在其发展过程中,由于某种原因出现,结局所呈现的状态,即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。 参见张明楷:《刑法学》(上), 法律出版社1997年版,第244页。从上述定义看,只是称谓上较为简略,在其内容上与其他犯罪形态说并无实质区别。)上述提法,大同小异,无非是称谓上的繁简之别。唯故意犯罪形态之称,有外延过宽之嫌,因为犯罪预备、未遂以及中止等只是故意犯罪过程中停顿下来的一种特殊犯罪形态,而非一般意义上的犯罪形态,(注:一般意义上的犯罪形态,除未完成罪以外还包括共犯形态与罪数形态。我国学者姜伟甚至认为,犯罪形态是现实存在的犯罪现象在法律上的反映。在某种意义上讲,犯罪形态是犯罪的同义语。任何犯罪现象都呈现着一定的犯罪形态,犯罪形态实际上是犯罪构成要件的具体表现形式。参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第1页。)因而将犯罪预备、 未遂以及中止称为故意犯罪形态,与其所概括的内容之间存在名与实上的出入。

  无论是犯罪阶段说还是犯罪形态说,都不仅仅是一个称谓问题,而是涉及犯罪预备、未遂以及中止在刑法中的性质的理解,应当从理论上加以界定。我认为,犯罪预备、未遂以及中止等犯罪形态作为一种犯罪结局,是一个空间的概念;作为发生在犯罪发展过程中的一种特殊的犯罪形态,又是一个时间的概念。因此,应当从时间与空间的统一上加以把握。

  (一)犯罪过程

  犯罪预备、未遂以及中止存在于一定的犯罪过程之中。这里的犯罪过程,是指犯罪发生与发展,直至完成的时间进程。更确切地说,发展过程是指故意犯罪发生、发展和完成所经过的程度、阶段的总和与整体,它是故意犯罪展开的连续性在时间和空间上的表现。犯罪过程有广义与狭义之分。狭义上的犯罪过程,是指犯罪行为的实施过程。犯罪行为是一条主线,犯罪过程就是犯罪行为从开始到终止的整个过程。广义上的犯罪过程还可以向前和向后加以适当延伸:向前延伸,有一个犯意产生的问题;向后延伸,有一个结果发生的问题。总之,犯罪过程是从整体上对犯罪的实施过程加以描述,以展现犯罪实施在其时间上的连续性。

  (二)犯罪阶段

  犯罪阶段是发展过程中的一些段落。发展过程是一个整体,它可以分为几个段落,由此在犯罪过程中出现了犯罪阶段的概念。应当指出,犯罪阶段与犯罪预备、未遂以及中止这些犯罪形态不能等同。前述犯罪阶段说,就是将两者等同起来,因而出现预备阶段、未遂阶段和既遂阶段这样的表述。(注:我国学者指出:故意犯罪的发展应当分为犯罪的预备、犯罪的未遂、犯罪的既遂三个阶段。犯罪的中止,可能发生在预备阶段,也可能发生在未遂阶段。参见杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1984年版,第180页。 )这种表述实际上是把犯罪阶段与犯罪形态混为一谈,(注:犯罪预备可作犯罪阶段与犯罪形态的双重理解:作为犯罪阶段是指与实行阶段相衔接的时间段落;作为犯罪形态是指发生在犯罪预备阶段上的一种行为状态。但不能由此类推将犯罪未遂、既遂都表述为是一个犯罪阶段。)因而有所不妥。犯罪阶段的划分,在刑法理论上是一个倍受关注而又歧见迭出的问题,概而论之,存在以下诸说:(注:关于犯罪阶段划分各种观点的详尽论述,参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第236页以下。)(1)二阶段说,认为犯罪行为可以分为预备及实行两个阶段。( 2)三阶段说,认为犯罪行为可以分为预备、着手与完成三个阶段。( 3)四阶段说,认为犯罪行为可以分为阴谋、预备、着手与实行四个阶段。(4 )五阶段说,认为犯罪行为可以划分为犯意表示、阴谋、预备、着手与实行五个阶段。(5)六阶段说,认为犯罪行为可以分为决意、阴谋、预备、着手实行、完成行为、发生结果六个阶段。(注:六阶段说的另外两种划分是:(1)犯罪动机发生、犯罪意思之决定、犯罪意思之表示、 阴谋、预备、着手;(2)犯罪动机之发生、犯罪意思之决定、 犯罪意思之表示、犯罪之预备、犯罪之着手、犯罪之实行。参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第237页。)

  在以上诸说中,犯罪预备与犯罪实行是为各说所承认的,纳入犯罪阶段自无异议。着手与结果发生,我认为并非一个犯罪阶段的问题。着手乃是实行行为之起点,尽管在刑法中具有重要意义,仍可包容在实行行为之中,没有独立成为一个阶段的逻辑根据。结果发生亦如此,是犯罪的必然后果,在一般情况下是实行行为的终点,亦应包括在实行行为之中。至于阴谋,往往是两人以上商量实行犯罪,与预备处于同一犯罪阶段。在不处罚犯罪预备的国家,在刑法分则中往往有阴谋犯之设,以便对某些特殊类型的预备行为加以处罚,因而不能将阴谋与预备相并列。(注:关于阴谋与预备的关系,在刑法理论上存在以下三说:(1 )阴谋是预备的一种形式。(2)阴谋是预备之前的一个阶段。(3)阴谋与预备是各自独立的准备行为。参见张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第440页。我国学者一般认为,阴谋是预备的一种形式。 参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年版,第427页。)换言之,预备阶段可以吸收阴谋。 这里需要研究的是犯意形成是否一个独立的犯罪阶段。从犯意表示不受刑事处罚的意义上说,犯意形成不属于犯罪的范畴,因而难以成为犯罪阶段,否定说的理由大抵如此。(注:我国学者指出:犯意的形成还没有进入犯罪过程,故不是犯罪阶段。因此,犯意的形成属于故意犯罪阶段的观点,并不可取。参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第246页。 )我认为,犯意表示并非犯罪行为,并不是刑事处罚的对象,这无疑是正确的。但如果我们把犯罪当作一个演进的过程,那么,其形成、发生与发展又确是一个不可分割的整体。因为犯罪预备并非犯罪的起始,犯罪预备往往开始于犯意形成之后。因此,正确的理解犯意表示有助于认定犯罪预备。当然,从刑法意义上来说,由于犯意形成阶段不存在刑事责任问题,将其排除在犯罪阶段之外,并无不可。(注:从犯罪发展的完整性出发,我曾经将犯意形成阶段纳入广义的犯罪过程,作为一个独立的犯罪阶段。参见拙著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第385~386页。鉴于犯意形成阶段不存在刑事责任问题,将其作为犯罪阶段缺乏刑法意义,经再三考虑,这里不作为一个独立的犯罪阶段对待。)此外,我国刑法理论还提出一个颇具特色的实行后阶段。(注:我国学者赵秉志首先提出这个问题,称为行为后阶段,认为由于这个阶段实质上仍是犯罪人先前的实行行为在直接促成犯罪既遂的发生,因此犯罪既遂当然仍应当直接归于犯罪人的犯罪行为和犯罪故意,应当对此负责。参见赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第46页。我国学者认为,行为后阶段的提法,原则上并无不可,但用语不够确切。因为“行为”一词,既可以理解为实行行为,也可以理解为预备行为。参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年第3版,第410页。比较行为后阶段与实行后阶段两个用语,我认为后者更为贴切,本文从之。)实行后阶段是指犯罪行为实行终了以后犯罪既遂发生之前的阶段。在一般犯罪中,犯罪行为终了犯罪结果随之发生,没有时间上的间隙,因而不存在实行后阶段。但在某些情况下,犯罪行为终了犯罪结果并非随即发生,这就存在一个从行为完毕到结果发生的时间上的间隙,我国学者称为实行后阶段。(注:这里的实行后阶段显然不同于犯罪完成阶段或者结果发生阶段。)在这个阶段,虽然在客观形式上已经没有犯罪人直接实施的犯罪行为,但是犯罪人在此前所实施的犯罪行为仍在继续发挥作用,促使犯罪结果的发生,只不过这种犯罪结果的发生需借助于他人行为或者自然力。例如,投毒杀人,在投毒完毕后被害人误食毒物继而毒性发作致其死亡前,就存在一个或长或短的实行后阶段。对于实行后阶段的存在,我国学者是肯定的,但是也有个别予以否定的观点,其理由在于,这里所谓实行后,实际上并非没有行为,只不过没有作为而已,同样存在不作为,因而仍然属于实行阶段。(注:我国学者认为,实行后阶段的划分忽视了犯罪行为有作为和不作为两种表现形式,把犯罪行为与犯罪的作为混为一谈。就故意杀人罪来说,当行为人用投毒的方式杀人时,其表现形式既不是单纯的作为,也不是单纯的不作为,而是兼有作为与不作为。也就是说,投放毒物是作为,投放毒物后,不作为行为开始而已。主张故意犯罪过程中存在行为后阶段的学者,无视犯罪的不作为也是犯罪行为这一性质,把作为行为之后,不作为行为正在进行的阶段,视为行为后阶段,实际上是把不作为排除在犯罪行为之外。参见叶高峰主编:《故意犯罪过程中的犯罪形态论》,河南人民出版社1989年版,第10~11页。)我认为,这种观点是对不作为的误解所致。作为与不作为具有相反关系:一种犯罪要么由作为构成,要么由不作为构成。在投毒杀人犯罪中,投毒是一种行为,这种行为完成,应当视为犯罪行为已经终了。投毒以后被害人中毒身亡这段时间,是否存在不作为呢?我认为是不存在的,它只能归结为实行后阶段,而不能视为不作为的实行阶段。综上所述,犯罪阶段,从刑法意义上可以分为犯罪预备、犯罪实行和实行后这三个阶段。

  (三)犯罪形态

  如果说,犯罪过程与犯罪阶段是一个时间的概念,表现为犯罪行为的连续性;那么,犯罪形态就是发生在犯罪过程的一定阶段上的一种停顿状态,是犯罪的一种结局,是一个空间的概念。这里的犯罪形态,刑法理论通常概括为以下四种:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。以上四种犯罪形态又可分为两种类型:一是犯罪的未完成形态,即犯罪预备、未遂与中止,其特点是故意犯罪在其发展过程中由于主观或者客观的原因停顿下来而没有到达终点。二是犯罪的完成形态,即犯罪既遂,其特点是故意犯罪在其发展过程中未在中途停顿下来而得以到达终点。

  根据以上论述,我认为犯罪的预备、未遂和中止等犯罪形态的共同特征是其未完成性。(注:关于犯罪是否存在未完成形态与完成形态之分,台湾地区学者郑建才提出:行为之全体,只算一个行为。所谓自开始至终了,不过形容行为之过程;过程如何,并不影响行为本身之价值。故严格言之,行为之价值,于着手(开始)时即已确定。并无所谓行为完成与未完成之问题。惟因行为有发生结果者,如杀人行为,发生死亡之结果;有未发生结果者,如杀人行为,未发生死亡之结果。若称前者为行为之完成,后者为行为之未完成,亦未始不可。但应注意此时只系行为在事实上之效果问题,亦仅与犯罪之既遂未遂有关,与犯罪之成立无关。故将未遂之犯罪,称为犯罪未完成,则属不正确。参见郑建才:《刑法总论》,台北三民书局1982年修订再版,第133页。我认为, 郑建才在此混淆了行为之完成与未完成和犯罪之完成与未完成之间的界限,两者虽有联系,又绝非同一。犯罪包含行为与结果两个要素,因而不可否认犯罪可分为完成与未完成两种形态。)相对于犯罪既遂而言,它是一种犯罪的未完成形态,因而可以将其称为未完成罪。在英美法系刑法中,未完成罪(inchoate crime)是来源于普通法的一个传统概念,它除了包括犯罪的未遂与中止以外,还包括犯罪的教唆与共谋。(注:美国刑法理论认为,这些犯罪行为都未达到刑法上要求的各个犯罪成立的条件,都未形成标准的犯罪形态。例如,犯罪的未遂和中止,都未达到犯罪的完成阶段,犯罪的教唆和共谋,属于共同犯罪的情况,但其行为并未实施刑法上规定的各种犯罪的行为,亦属于不完整的犯罪形态。这些行为与刑法关于各种具体犯罪的规定不完全相符,不可能据此认定为犯罪而加以惩处。因此,对这些不完整的犯罪如何定罪,如何处罚,刑法有必要专门加以研究,以补充和扩大刑法的适用。参见朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉大学出版社1995年版,第249~250页。)我在这里所说的未完成罪与英美刑法中的未完成罪不完全相同,主要是教唆与共谋,从大陆法系刑法理论分析,应当属于共同犯罪的内容,不属于未完成罪。因此,采用未完成罪概括犯罪的预备、未遂和中止只是一种概念的借用,其好处在于简明,能够正确的揭示犯罪的预备、未遂和中止等犯罪形态的特征。采用未完成罪的概念,会出现一个值得研究的问题,就是它只能概括犯罪的预备、未遂和中止,而不能包括犯罪既遂。那么,犯罪既遂是否有必要在此研究呢?我认为,犯罪既遂是犯罪的一般形态,可以直接按照刑法分则条文定罪处刑,因而在刑法总则未予专门规定。而犯罪的预备、未遂和中止则是犯罪的特殊形态,因而刑法总则有必要加以规定,刑法总论有必要加以研究。当然,在未完成罪的研究中,完全可能涉及犯罪既遂,但我不主张将其与犯罪的预备、未遂和中止相提并论。

  二

  未完成罪作为一种犯罪,具有一定的犯罪构成要件,对此在刑法理论上认识是共同的。但未完成罪的构成特征是什么,对此问题则存在争议。其中,以下两种观点值得注意:第一种观点认为只有犯罪既遂才完全符合犯罪构成。在某种情况下,不完全符合犯罪构成也可以追究行为人的刑事责任,犯罪的预备、未遂和中止就属于这种情况。(注:前苏联学者特拉伊宁认为,犯罪预备是缺少犯罪构成因素的行为,在预备行为中只有一个构成因素即故意,而没有其余的因素。特拉伊宁对犯罪预备用公式表示如下:预备行为=故意+不是构成因素的行为。在分析犯罪未遂时,特拉伊宁指出:未遂的特征就在于,这里缺少犯罪构成的一个因素。这里所缺少的因素,应当是结果。特拉伊宁对犯罪未遂用公式表示如下:未遂行为=故意+是构成因素的行为-结果。参见(前苏联)特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第252~253页。)我们知道,特拉伊宁曾经提出过一个著名的命题:“犯罪构成是刑事责任的惟一根据”。显然,在关于未完成罪的论述上,特拉伊宁陷入了自相矛盾的境地:一方面犯罪构成是刑事责任的基础,另一方面又认为,作为犯罪追究刑事责任的未完成罪可以不具备犯罪构成。之所以出现上述矛盾,究其原委,就在于特拉伊宁把犯罪既遂的构成视为犯罪构成的惟一表现形式,由此得出犯罪的未完成罪不具备(确切的说,是不完全具备)犯罪构成的结论。第二种观点认为不仅犯罪既遂完全符合犯罪构成要件,而且犯罪的预备、未遂和中止也完全符合犯罪构成要件。(注:我国学者张明楷指出:立法者认为犯罪预备、未遂与中止具有应受到刑罚处罚的社会危害性,所以才把它们规定为犯罪;既然它们是犯罪,就必须完全符合犯罪的构成要件;如果认为犯罪预备、未遂与中止构成犯罪,但又不完全符合犯罪构成要件,就割裂了犯罪构成与犯罪的社会危害性的关系,犯罪的社会危害性不是根据刑法规定的犯罪构成来认定。参见张明楷:《犯罪论基础》,武汉大学出版社1991年版,第463页。 )这种观点被我国学者称为“基本构成要件齐备说”。(注:参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年第3版,第413页。)显然,基本构成要件齐备说肯定未完成罪具备构成要件,从而与特拉伊宁关于未完成罪不具备构成要件的观点划清了界限。但是,未完成罪的构成与犯罪既遂的构成之间是一种什么关系?对此,论者并未予以深究,难怪我国学者认为这种观点把未完成形态犯罪的构成要件与完成形态犯罪的构成要件混为一谈,从根本上抹煞了两种犯罪形态的区分。(注:参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年版,第414页。 )在我看来,至少存在混淆犯罪的未完成形态与完成形态的构成要件之嫌。

  这里涉及对犯罪的未完成形态与完成形态关系的理解。在刑法理论上存在这样一个命题:刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标准的。因此,一个人的行为,如果符合刑法分则规定的某种犯罪的全部构成要件,就表明这个人构成了某种犯罪的既遂。(注:参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本),法律出版社1984年第2版,第173页。这里的犯罪既遂是否包括过失犯罪,不无疑问。否定说认为在现代汉语中,既遂一词,顾名思义,就是已经遂愿,即某种愿望得到了满足。而从刑法意义上加以引申,既遂则意味着行为人的某种犯罪愿望得到了实现。因此,只有在故意犯罪中,才能讨论犯罪愿望是否实现的问题。而对于过失犯罪而言,尽管过失犯罪也是一种有意识的行为,但由于行为人并不希望或者放任这种行为及其结果的发生,由此,即使发生了某种危害结果,也是与行为人的主观愿望相违背的。所以,也就谈不上其愿望是否得到了满足。参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年版,第489页。肯定说认为, 凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的,就是既遂。或者说,犯罪主体实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实的,就是既遂。刑法分则所规定的各种犯罪构成形态,既包括故意犯罪,也包括过失犯罪。参见何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第333页。我认为, 既遂与未遂是相对应而存在的,凡无未遂之犯罪,也就无所谓犯罪既遂问题。因此,不仅过失犯罪,而且间接故意犯罪等不存在未遂的犯罪均无所谓既遂。)正是在这一基础上,将刑法分则的犯罪确认为是既遂的构成,才能进一步讨论未完成罪的构成问题。值得注意的是,我国个别学者否认这一前提,认为刑法分则规定的构成不仅包括既遂,而且包括未遂等其他形态。(注:我国学者张明楷指出:规定具体犯罪的分则条文,不仅包含了犯罪既遂,而且包含了其他可能出现的形态。参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第467页。)问题在于, 如果刑法分则已经包含了犯罪各种形态,对于未完成罪在刑法总则中规定的意义何在?在刑法理论上,一般认为,根据处罚既遂犯的法律,对未达到既遂的场合也加以处罚,在这个意义上,未遂犯也可以叫做刑罚扩张事由。(注:参见(日)福田平、大仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第137页。)就此而言, 刑法总则关于未完成罪的规定,是刑罚扩张的法律根据,也就是其定罪的根据。(注:意大利学者在论及犯罪未遂在刑法体系中的性质时指出:刑法总则有关犯罪未遂的规定,实际上具有“成倍增加”刑法分则中犯罪规范的作用。由于有了犯罪未遂的规定,每一个有关重罪的规定,实际上都增加了一个与之相关的未遂形式。通过这种途径,刑法实际上将故意犯罪的可罚性,提前到犯罪既遂以前的行为。)我认为,刑法分则规定的是以实行行为中心的犯罪既遂的构成,对于犯罪的未完成形态未予规定。因此,未完成罪不能直接适用刑法分则定罪量刑。在这种情况下,如果否认刑法总则是未完成罪的定罪根据,则未完成罪就缺乏定罪的法律根据。至于法定刑,刑法分则的规定也是以犯罪既遂为标准的。正因为如此,刑法总则对未完成罪规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此,犯罪的完成形态与未完成形态的关系,应当是一般与特殊的关系,即完成形态的犯罪构成是一般构成,而未完成的形态的犯罪构成是特殊构成。

  基于一般构成与特殊构成的关系,我认为日本学者小野清一郎主张的未完成罪的修正构成说是最为贴切的一种理论。(注:小野清一郎指出:未遂犯是阶段性的行为类型,然而它们作为犯罪,仍然不管在什么意义上讲还要以构成要件的特殊类型为基础,并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的“一般性的”阶段性的类型。这除了构成要件的修正形式以外,不会有别的。参见(日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第70页。)根据修正的构成要件说,未完成形态的构成是以犯罪完成形态的构成为基础的。对于犯罪完成形态的构成,在刑法分则中作了明文规定,只要符合刑法分则某一条文之规定,即可直接依照该条文规定,作为犯罪既遂追究其刑事责任。而犯罪的预备、未遂和中止,是犯罪的特殊形态。这种特殊性表现在它要以刑法分则相应的犯罪构成为基础,以刑法总则有关规定为补充,从而确定上述犯罪未完成形态的构成,由此形成对其定罪量刑的根据。

  三

  未完成罪作为一种特殊的犯罪形态,具有其特定的存在范围。犯罪的未完成形态严格地受着犯罪构成的限制,因此应当从罪体和罪责两个方面对未完成罪的范围加以论述。

  (一)未完成罪与罪体

  在刑法理论中,从罪体意义上可以将犯罪分为作为犯与不作为犯。在这两种犯罪类型中都存在未完成形态,对此在刑法理论上没有疑义。(注:对于不作为犯是否存在未完成形态,在理论上有所论及。一般认为,纯正不作为犯不存在未遂问题,而不纯正不作为犯则存在未遂问题。参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年第3版,第392、393页。)如果我们进一步考察, 根据犯罪构成在客观上对行为要素与结果要素的要求程度,又可以将犯罪分为阴谋犯、行为犯、结果犯与结果加重犯。下面,根据上述犯罪类型,对是否存在未完成罪的问题加以分析。

  1.阴谋犯

  阴谋犯是指阴谋实施某种犯罪作为构成要件的犯罪。阴谋犯以阴谋作为其构成特征,从犯罪过程来看,阴谋处于犯罪的预备阶段。因此,在一般犯罪中,阴谋属于犯罪预备。但阴谋犯不能等同于阴谋,它是刑法分则设立的一种特殊的犯罪类型。在阴谋犯的情况下,行为人只要进行了阴谋策划就构成既遂,而不存在未完成形态。对于阴谋犯的构成,在刑法理论上往往称为截断的犯罪构成。(注:截断的犯罪过程,又称为截短的犯罪构成,是前苏联刑法理论中的一个概念。(前苏联学者指出:在犯罪活动一切可能的发展阶段里,当犯罪构成仅仅包括有预备行为,或者包括旨在造成危害社会结果的某个行为的过程本身时,就存在截断的犯罪构成。在这种情况下,要确定既遂罪,并不需要造成危害社会的结果,也不需要将能够引起这些结果的行为进行到底,有时甚至不需要实施所指出来的行为本身。)参见(前苏联) H· A·别利亚耶夫、M·科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1997年版,第88页。)

  2.行为犯

  行为犯是指以刑法规定的一定行为作为构成要件的犯罪。在行为犯的情况下,只要实施了一定的构成要件的行为,不论结果是否发生,都构成犯罪。行为犯又可以分为举动犯、程度犯与危险犯。(注:关于行为犯的进一步论述,参见拙著:《刑法哲学》(修订本),中国政法大学出版社1997年版,第217页以下。)举动犯, 又称举止犯或者单纯行为犯,是指行为人只要着手实施刑罚分则规定的行为就构成犯罪既遂的情形,因而在举动犯的情况下不存在犯罪的未完成形态。程度犯,又称为过程犯,指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后,虽然不要求发生某种危害结果,但要求将行为实施到一定程度,才构成犯罪既遂的情形。因此,在程度犯的情况下,存在犯罪的未完成形态。危险犯是指行为人的行为只要造成一定的法益侵害危险,就构成犯罪既遂的情形。(注:我国学者认为:危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。参见鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第28页。在这一概念中,作者强调危险是一种结果,因而危险犯是结果犯。恰恰在这一点上,存在理论上的分歧意见。关于这个问题的进一步论述,参见拙著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第252页。 )在刑法理论上危险犯可以分为抽象危险犯与具体危险犯,两者的区分在于对危险的要求不同;抽象危险犯要求的是一种立法推定的危险,这种危害并不要求达到现实化的程度。(注:我国学者李海东指出:抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第133页。由于只要存在行为就可构成抽象危险犯, 而危险不是其构成要件。因此,我国学者姜伟认为,危险犯只限于具体危险犯,不包括抽象危险犯。根据抽象危险犯的本意,似乎行为犯也包括其中。任何犯罪行为都具有危害社会的危险,是否可以说都是危险犯。显然,抽象危险犯容易混淆其与行为犯的界限,是不可取的。参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第117~118页。上述论述似乎有一定道理。抽象危险犯与行为犯,尤其与举动犯的界限如何划分,确是一个值得研究的问题。我认为,危险犯,包括抽象危险犯与具体危险犯实际上只不过是希望犯的一种特殊类型。如此界定,则可以理清希望犯与危险犯的关系。)而具体危险犯,又称危险状态犯,它所要求的是一种司法认定的危险,这是一种现实化的危险。具体危险犯是属于行为犯还是属于结果犯,在刑法理论上存在争论。第一种观点认为,具体危险犯属于结果犯,其结果即是一定的危险状态。(注:我国学者指出:危险犯不是行为犯,而与实害犯同样是结果犯。只是它要求的结果是某种危险状态,实害犯要求的结果是实际的损害。参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第169~170页。)第二种观点认为具体危险犯属于行为犯,即只要实施一定的行为,而无须产生一定的犯罪结果。就这一点而言,它也完全符合行为犯的本质,因而可以归入行为犯。(注:参见拙著:《刑法哲学》(修订本),中国政法大学出版社1997年第2版,第219页。)第三种观点则认为,危险犯既不同于结果犯又不同于行为犯,是一种独立的犯罪类型。(注:我国学者姜伟指出:在危险犯的情况下,某种危害行为只造成损害危险,意味着还未发生危害社会的结果,当然不是结果犯。同时,又否认危险犯是行为犯,认为从犯罪的实际发展过程看,危险犯比行为犯又发展了一步,接近于造成危害结果,因此,犯罪的危害程度也随之加大。参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第117—118页。)在此,我仍坚持危险犯是行为犯中的一种特殊类型的观点,将之与结果犯相区分。在抽象危险犯的情况下,只要着手实施犯罪即构成既遂,因而与举动犯相似,不存在未完成形态,在具体危险犯的情况下要求存在一定的危险状态。如果只实施了一定的行为,危险状态尚未造成,则仍然存在未完成的形态。顺便指出,危险犯,这里主要是指具体危险犯,从自然意义上说是犯罪未遂,但立法者将其设置为既遂,这也是一种截断的犯罪构成。

  3.结果犯

  结果犯是指以一定的犯罪结果作为构成要件的犯罪,结果犯被认为是典型的犯罪完成形态。在结果犯中,又可以分为单纯结果犯与实害犯。在要求犯罪结果作为构成要件这一点上,实害犯与单纯结果犯是相同的,只是在与危险犯相对应的意义上存在实害犯。但实害犯与单纯结果犯在是否存在未完成形态上存在差别:单纯结果犯在法定的结果没有发生的情况下,存在未完成形态。而在实害犯的情况下,如果实害结果没有发生,那就构成危险犯,而不存在未完成形态。

  4.结果加重犯

  结果加重犯,又称为加重结果犯,(注:正是在加重结果犯的意义上,我国学者姜伟认为它属于结果犯,只是区别于普通结果犯。参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第120页。我认为, 结果加重犯在构成特征上存在着与结果犯的重大差别,不宜将其归入结果犯。)是指以一定的加重结果作为构成要件的犯罪。在结果加重犯中,存在着两个结果:一是本罪结果,二是加重结果。由于加重结果涉及另外一个犯罪(通常是过失犯罪),因而结果加重犯往往在罪数论中论及。在结果加重犯的情况下是否存在未完成形态,刑法理论上存在争议。(注:这里的过失的结果加重犯指对于加重结果是过失的,而不是指基本结果是过失而构成的结果加重犯。)我认为,对于结果加重犯是否存在未完成形态,主要是未遂犯,应当区分为以下两种情况讨论:一是结果加重犯是否存在未遂犯,即结果加重犯的未遂犯,二是未遂犯(注:在这个问题上,争议观点的详尽介绍及评述,参见张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第16页以下。)是否存在结果加重犯,即未遂犯的结果加重犯。就前一个问题而言,如果结果加重包括故意的结果加重犯,则加重结果没有发生,当然也就存在结果加重犯的未遂犯,这是加重结果的未遂。如果结果加重犯只是指过失的结果加重犯,则基于对于过失犯罪是否存在未遂又有两种见解:承认过失犯有未遂的,同时承认过失的结果加重犯存在未遂;反之则不然。我认为,根据通说,对于加重结果只能是过失而不包括故意,且如下所讲述,过失犯不存在完成形态。由此,不存在结果加重犯的未遂犯。就后一个问题而言,在结果加重犯的情况下,基本结果没有发生,加重结果已经发生,是否构成结果加重犯的未遂犯呢?例如抢劫,未获财物但致人重伤、死亡,构成抢劫罪的结果加重犯,是否应以未遂犯论处?对此在日本法学界存在肯定与否定的观点分歧。(注:平野龙一、小野清一郎、泷川幸辰等认为,行为发生了重结果而基本犯未遂时,是结果加重犯的未遂。而福田平、植松正等则认为,既然重结果已经发生,即使基本犯未遂,也符合结果加重犯的构成要件,成立结果加重犯的未遂。参见张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第18~19页。)我国刑法学界的通说认为结果加重犯不存在未遂(注:我国学者指出:在抢劫罪中,未劫取财物但造成被害人重伤、死亡的情况下,不存在未遂。理由如下:(1 )它已经齐备了法律规定的结果加重构成要件。法律对此类结果加重犯既遂,并不以通常抢得财物并占有财物为必要。(2)通常情况下, 人身权利比财产权利更为重要。因此,即使没有抢到财物,也丝毫不影响抢劫罪既遂的成立。 参见徐逸仁:《故意犯罪阶段形态论》, 复旦大学出版社1992年版,第259~260页。)或者否认存在既遂与未遂之分。(注:我国学者指出:结果加重犯只有是否构成的问题,而没有既遂与未遂之分。如果确认是结果加重犯又要区分犯罪既遂与未遂,就违背了结果加重犯的构成特征,也会使法律重罚结果加重犯的原则与未遂的从宽原则发生矛盾。参见赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第225~226页。)我认为,对于这种基本罪是未遂,而又发生了加重结果的情形,仍然应当承认其为未遂,只不过这不是结果加重犯。进一步深入分析,还可以将结果加重犯分为两种类型:一种是重合型的结果加重犯。在这种情况下,基本犯与加重结果之间具有某种重合性。例如故意伤害致人死亡,故意伤害与致人死亡都是对人身的伤害,两者在性质上具有重合性。因此,在重合性的结果加重犯中,不存在基本犯的未遂问题。另一种是非重合性的结果加重犯。在这种情况下,基本犯与加重结果之间具有非重合性。例如抢劫致人重伤、死亡,基本犯是以抢劫为主的,而加重结果则是致人重伤、死亡,在性质上不存在重合性。因此,在这种非重合性的结果加重犯中,存在基本犯的未遂问题。(注:对此的详尽分析,参见陈兴良、曲新久、顾永忠:《案例刑法教程》(下卷),中国政法大学出版社1994年版,第274页。 )由此可见,未遂犯的结果加重犯在理论上应当承认其存在。

  (二)罪责与未完成罪

  在刑法理论中,从罪责的意义上,可以将犯罪分为故意犯与过失犯。下面,对这两种犯罪类型是否存在未完成罪的问题加以分析:

  1.故意犯

  犯罪故意可以分为直接故意与间接故意,未完成形态存在于直接故意犯罪过程中,对此没有争论。那么,间接故意犯罪是否存在未完成形态呢?在刑法理论上,对此存在肯定的观点。肯定的理由在于:一是从间接故意有认识中得出存在未遂的结论。(注:我国学者指出:有认识就有未遂,间接故意之有认识,是和直接故意相同的,所以也有未遂。参见许鹏飞:《比较刑法纲要》,商务印书馆1936年版,第136页。 )二是从间接故意有目的中得出存在未遂的结论。(注:我国学者指出:在实施某种违法犯罪行为而放任另一危害结果发生的场合,间接故意有犯罪目的也有犯罪未遂。行为人在实施危害行为所放任的结果,就是间接故意的犯罪目的。如果该犯罪目的未能实现,就是间接故意犯罪的未遂。参见高铭暄主编:《新中国刑法研究综述(1949~1985)》,河南人民出版社1986年版,第330页。)以有认识而论证间接故意有未遂,其错误在于:未遂与既遂,存在一个是否得逞的问题,其得逞的根据在于行为人的主观意志而非主观认识。而恰恰在意志因素上,以放任为特征的间接故意与直接故意存在原则上的区分。希望是一种追求的态度,结果未发生则希望落空,由此引申出未遂之说。而放任是一种两可的态度,结果发生与否都不违反行为人的本意。在结果没有发生的情况下,当然也就无所谓未遂。以有目的而论证间接故意有未遂,其错误在于:前提是荒谬的,即间接故意根本不存在犯罪目的。目的是与希望结果发生的意志相联系,在放任的情况下,行为人对已经认识的结果持一种容忍的态度,因此不可能存在一定的目的,也就不会出现因目的未实现而未遂的情形。更为重要的是,间接故意犯罪由于其犯罪的性质所决定,其行为的犯罪性应当根据一定的犯罪结果加以确认。当这种犯罪结果未发生时,其行为即无犯罪性,这就是所谓结果无价值,由此不同于行为无价值的直接故意犯罪。在直接故意犯罪中,行为的犯罪性独立于犯罪结果而存在。因此,当这种犯罪结果未发生时,行为同样具有犯罪性,只不过处于未遂的状态。

  2.过失犯

  过失犯是否存在犯罪的未完成状态,也是一个在刑法理论上存在争议的问题。通说均认为过失犯无成立未遂之必要与可能,而且从各国刑法规定来看,亦无处罚过失犯的未遂犯的立法例。但在刑法理论上仍有个别学者认为过失犯存在未遂之余地。(注:日本学者平野龙一指出:过失犯应可考量可成立未遂犯,只因现行法未设规定,故无研酌之必要而已。且以现行法对于未遂犯之成立要求应以故意犯为前提,其更无斟酌之余地。但如就理论上全未发生结果之轻情形,亦当可个别考量过失之情形。只以因均先就一定之结果予以预定而非予以个别化考量而已。但此与故意之情形同。即如未预设特定之结果时,则有无认识即无法确定,此时亦无法考量个别的故意,因此,在现实未发生结果之情形,应可予以个别化,就此点而言,故意与过失应无如何之差别。参见廖正豪:《过失犯论》,台北三民书局1993年版,第139页。 )过失犯是否存在未遂,涉及过失行为与结果的关系,即结果发生之前能否使过失行为个别化。我认为,过失犯是结果犯,如果结果未发生,则其行为的犯罪性难以证明,因而无所谓未遂而言。值得注意的是,某些学者主张设立过失危险犯。我认为,过失危险犯之提出,同样突破了过失犯之为结果犯的界限,实际上是将过失犯之未遂予以截断处理,与将故意犯罪中实害犯的未遂规定为危险犯同理。因此,过失危险犯是以承认过失犯之未遂为前提的,只不过不依未遂犯处理,而是在刑法分则中专门设置罪名而已。我认为,过失危险犯与过失的未遂一样,是违反过失犯的原理的,在理论上难以成立。对于行为故意但又未造成严重后果的情形需要处理,但没有必要设立过失危险犯,而是可以将其故意行为犯罪化。

  陈兴良