帖子主题: “刑法学前沿问题”之一——不作为犯的认定  

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发表于:2008-04-17 13:35:20
  编者按: 如何准确地适用刑法处理案件,以维护司法公正,是人民法院刑事审判工作的灵魂。近年来,随着社会生活、治安环境的变化,人民法院在认定犯罪方面遇到了一些新的问题,刑法理论界、实务部门对解决这些问题也提出了一些很好的意见和建议。为使讨论的问题更为集中和深入,本报约请清华大学法学院副教授周光权博士撰写了系列文章,内容包括不作为犯的认定、罪刑法定与案件处理、因果关系的判断、危险犯与案件处理、行为的危险性与犯罪未遂、盗窃罪与侵占罪的区分六个方面,以“刑法学前沿问题”之名在近期连续刊出。周光权博士的观点仅是一家之言,本报欢迎其他刑法学专家、实务界人士加入“刑法学前沿问题”的讨论行列,以积极推动刑法学研究的发展。

  不作为犯在实践中出现的频率虽然较低,但司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上,实践中有许多不明确之处,需要仔细辨识。这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题,而它们都与不作为犯的定罪直接相关。

  一、不作为犯中实质的作为义务根据

  中国刑法学中的通说认为,作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种,这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价,可以称为“形式的四分说”。原则上,通说的观点是有道理的,按照这一标准认定不作为犯,一般也不会出现犯罪范围过广的危险,对于维系刑法和道德的分界线,确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确认为犯罪行为,具有重要意义。

  但是,完全按照通说来认定不作为犯,在实践中不一定行得通。换言之,理论上对作为根据主要从形式上进行判断,但在实践中,有时坚持实质的判断标准。在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论,但是,实践中可能对这些争议不予理会,按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。

  例1,丈夫与妻子发生激烈口角之争,在妻子言明要上吊自杀时,丈夫完全不予理会,关上门离去,妻子果真上吊自杀。法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑四年。

  例2,昔日的男女恋人中的男方不愿再维系恋爱关系,女方为此携带毒药去男方住处,声明如果男方与其断交,就死在男方处。但是,其男友完全不为其所动,女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀,男方关上门离去,女方最终死亡。法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑六年。

  对这样的判决,有一些学者觉得是不可接受的,认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑,是人为地扩大了成立犯罪的范围。

  上述两例,如果按照“形式的四分说”的见解,作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。根据婚姻家庭法的要求,夫妻之间有互相扶助的义务,但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助,仍然是很有争议的问题。至于案例2中男友发现女方意欲自杀时,是否就有刑法上的保护义务,也并非不言自明的问题。

  应该说,对例2中的被告人定罪,比较牵强;而对例1中被告人的行为,如果不进行处理,并不符合刑法保护法益的目的。但是,要确定行为人构成不作为的故意杀人罪,又存在合理解释作为义务的来源的问题。

  所以,我们可以看到:事实上,在司法实践中,已经突破了“形式的四分说”的约束,而形成了对作为义务的“实质”解释思路,即从维护社会共同体的内部秩序出发,将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。作为义务根据的实质判断主要考虑:(1)合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了危险?(2)是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务?(3)行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用,换言之,在当时的情境下,是否存在其他防止危害结果发生的可能?同时考虑这三点的作为义务根据学说,可以称为“实质的义务根据说”。

  对作为义务发生根据的实质解说,阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据,使得司法活动的结论具有相对合理性。在这个意义上而言,法院对例1的判决原则上是有道理的。

  不过,对“实质的义务根据说”,可能还要进一步加以限定,否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大,道德和法律的界限就会被混淆。

  例3,房主发现破门而入的四处流浪者体弱多病时仍不予理会,该人最终死亡。即使房主与死者完全不认识,按上述的实质说,或者一些司法人员的思维定势——有人死亡,就需要其他人对此事件负责,就可能得出房主不作为故意杀人的结论。

  例4,饭馆老板发现有顾客在店内发生口角,后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时,不予阻止,也不及时向警察报告,最后被害人受重伤。按照实质说,也会得出店主有刑法上的作为义务的结论,似乎可以认定其成立故意伤害罪的帮助犯。

  但是,无论对例3还是例4,确认行为人有作为义务都是令人难以接受的。所以,综合考虑“形式的四分说”和目前流行于司法实践中的“实质的义务根据说”,并加以适度折中的立场可能是更为合理的。即就作为义务的根据而言,原则上以形式的法义务是否存在加以判断,但是在以形式说处理案件明显不合理时,考虑实质说的立场。

  那么,遵循这一思路对通说重新加以整合、改造就是有必要的,对此,大陆法系国家的刑法学者已经进行了一些探索。例如,有的日本学者就指出,按传统的“形式说”,作为义务可分为依法律、法规产生的义务,职务和业务上要求的义务,先行行为导致的义务和由法律行为产生的义务,如果适当考虑“实质说”的主张,作为义务整体上可以分为两大类:合法权益保护型义务和危险源管理监督型义务。前者包括依法律规范的法益保护义务、当事人有合意的保护义务、机能的法益保护义务;后者包括危险物品或设备的管理义务、人的危险行为的监督义务等。在对这些义务类型作判断时,主要应考虑:不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。根据这种观点,下列三种情况都应该成立不作为犯罪。

  例5,捡拾婴儿回家后,因故拒绝为其提供食物,婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。

  例6,与交通肇事行为无关的甲,发现被害人乙因交通事故身受重伤,躺在血泊中,即将乙抱上自己的汽车,准备送到医院。但是,途中又改变主意,将被害人抛弃,致其得不到他人救助而死亡。甲成立故意杀人罪。

  例7,出租车司机见酒后上车的乘客沉睡,不可能辨明意欲前往的方向,即将其抱下车,置于偏僻的路边,致醉酒者冻死的,也可以成立故意杀人罪。

  二、不作为犯的定罪

  实施不作为行为的人,究竟应该如何定罪,也是一个有争议的问题。

  例8,警察因职务上的要求,有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子,在履行救助义务具有容易性、可能性的场合,拒不履行保护、救助义务,最后被害人死亡的,是否只成立玩忽职守罪,而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪?还值得讨论。

  例9,交通肇事者能够救助被害人,但是却驾车扬长而去,被害人最后因流血过多而死亡的,肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪?本案按照现行立法和司法解释,似乎都不成问题,但是,理论上对这一问题的争论始终没有停息过,所以,也还有讨论的必要。

  例10,消防队员接到救火报告后,基于泄愤报复等恶意,明确拒绝前往火灾现场,导致重大人身、财产损害的,是否成立不作为的放火罪?

  上述问题的妥善处理,都同不作为与作为的等价性(同价值性)这一问题直接相关。也就是说,只有(不纯正的)不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值,我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么,相当于“杀人”的不作为,需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。

  为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性,就必须考虑不作为的具体情况。

  在例8中,警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是,在特殊情况下,其拒不履行救助、保护义务的不作为行为,也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时,应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟一能够救助、保护被害人的人,其履行救助义务也比较容易,但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显,对该警察可以考虑定故意杀人罪,而不认定其玩忽职守。

  在例9中,在交通肇事导致被害人重伤的场合,肇事者存在基于先行行为的救助义务,此时,驾车人逃离现场,认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的,主观上存在杀人的间接故意,但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为,还值得讨论。

  肇事者只有弃而不管的行为,原则上被害人得到第三者救助的可能性往往很大,肇事者的不作为对法益侵害结果的排他性支配并不存在;此外,故意杀人罪是重罪,其成立要求有强度很高的违法行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性,单纯对交通肇事的被害人放置不管还不够,将被害人移往他人难于发现的场所,或者将其带离现场后抛弃,或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院,在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中,使被害人被救助不可能或者显著困难的,才属于对被害人的生命有绝对的支配,不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的,原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。

  不过,被害人受伤后流血不止,若不立即送往医院救治很快就会死亡;被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上;交通肇事发生在深夜或者在寒冷的冬季等,肇事者对被害人放置不管的行为,本身就包含着对被害人生命的现实危险性。所以,单纯地对被害人放置不管也可能与作为的故意杀人罪在犯罪性上具有等价性。

  在例10中,消防队员拒不履行救火义务的行为,属于玩忽职守的行为,乃是纯正的不作为行为,未援助的结果,即使导致财物被完全烧毁,也不直接发生不作为放火的作为义务。对此,理论上可以解释为:纯正不作为的作为义务,不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务。此外,在火灾发生之际,火灾的消除既取决于消防队员的努力,但更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场,并不绝对地就能扑灭火焰,其明确拒绝救火的行为,很难说对结果有实质的、排他的支配。所以,消防队员拒绝救火的行为,与不作为的放火并不具有等价性。无论其拒绝救助的行为主观恶性多重,都不应当构成不作为的放火罪。
 
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发表于:2008-04-17 13:36:15
罪刑法定原则要求刑法具有明确性。明确性是指刑罚法规明确,在客观上具有可把握性,使国民可以预测自己的行为及其后果,防止司法机关恣意地适用法律。

  刑法的明确性是有一定限度的:对公众而言,明确性意味着规范能够被具有通常判断能力的人所理解;对司法人员而言,明确性意味着在具体处理案件时能否适用某规范具有判断可能性。由于立法技术的限制,也由于社会生活的瞬息万变,刑法规范不可能在任何时候都绝对明确。所以,刑法立法和司法都必须妥善处理刑法规范的明确性和模糊性之间的矛盾。

  刑法明确性和模糊性之间的冲突直接决定了刑法适用解释的重要性。所以,罪刑法定原则在司法适用中的全部问题事实上都可以归纳为刑法解释问题。而刑法解释的关键又在于对解释方法的正确运用,换言之,合理解释刑法是罪刑法定主义的核心和灵魂。所以,在适用刑法过程中,对刑法进行解释就必须慎之又慎,法国刑法典第111-4条规定“刑法应严格解释之”的道理也就在于此。在合理解释刑法方面,以下两方面的问题尤其重要。

  一、允许扩张解释,禁止类推解释

  在司法实践中,根据罪刑法定原则解释刑法规范时,使用最多的是扩张解释方法。那么,扩张解释的限度是什么?扩张解释与刑法适用之间有何具体关联?这些都需要仔细探讨。

  类推解释是指对于法律没有明文规定的行为,适用类似的条文予以处罚。例如,将与现役军人的配偶长期通*的行为解释为“同居”,从而认定行为人构成破坏军婚罪,就有类推解释的嫌疑。由于类推解释违反成文法主义和禁止溯及既往原则,所以不被允许。

  在司法实务中,禁止类推解释,但允许扩张解释。扩张解释是指在刑法条文的字面含义比刑法的真实含义范围狭窄时,扩展其字面含义,使之符合刑法的真实含义。扩张解释以后,解释结论仍然在法律语言可能包括的意思范围内。

  例1,甲医生对乙有仇,试图杀害乙,在乙病重急需治疗之际,甲电话吩咐药剂师丙为乙配中药,乙服用后中毒死亡的,甲成立故意杀人罪并无疑问,问题是丙在不知甲的杀人故意的场合,是否有罪?

  在认定丙的责任时,存在一个合理解释法律的问题。有关医疗法规规定,药剂师按医生开具的“处方签”配药的,即使出现医疗事故,药剂师也没有刑事责任,即注意义务完全由职位、技术都处于优位的医生承担。某药剂师按照医生的“电话吩咐”发药,病人死亡的,完全可以将药剂师按照医生电话指示发药解释为按处方签配药,从而宣判药剂师无罪。

  类推解释与扩张解释的界限有时很难认定。但是,它们的区别仍然是不可否认的:对“条文上的词义”作扩张解释以后,使其与日常用语的含义相当的,是扩张解释。例如,将动物解释为财物,并将故意打开他人家中的狗笼,把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的行为,以及对动物泼洒硫酸的行为都解释为故意毁坏财物行为,就是扩张解释。如果解释突破日常用语的含义,解释结论在一般民众看来是极其意外和难以接受的,则该解释是类推解释。

  例2,J有侵犯他人商业秘密的行为。公诉机关并未确认被害人因为商业秘密被侵害而受到的损失数额,也未调查被告人的获利额,只向法院提供被害人商业秘密价值特别重大的鉴定材料,人民法院是否可以直接判定被告人构成侵犯商业秘密罪?

  本案中,如得出有罪结论,则有类推解释刑法的嫌疑,是否妥当还值得推敲。因为刑法第二百一十九条明确规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,才构成犯罪。这里的“给权利人造成重大损失”是指权利人的实际损失数额。被告人因为侵权行为所获取的数额、商业秘密的自身价值都只是认定损失是否重大时的参考数据。径直将商业秘密自身价值认定为侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”,超越了成文刑法的规定,并不妥当。

  二、解释必须有成文法上的根据

  刑法不能任意解释,必须有成文法上的根据。这与罪刑法定原则的中成文法主义是一脉相承的。成文法主义的含义是:在形式的意义上,犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来,有其确定性。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法,刑事司法应该以成文法为准。

  所以,对具体案件的处理,必须确保在案件事实符合刑法分则的具体规定时,才能确定被告人有罪。否则,刑法解释就会丧失基础,缺乏依据。

  例3,A到餐馆吃饭后,发现账单金额超过万元时,为免除债务而借上厕所之机翻窗逃跑的,是否构成诈骗罪?

  A的行为事实上使店主受到了损失,A也有恶意逃避债务的意思,但是其并不构成犯罪。在认定A的行为性质时,我们必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的。诈骗罪的成立,要求行为人有犯罪故意,同时另有不法取得他人财物的意思,并且该意思在行为实施当时就具备。但A在消费店主的财产时,并不具备不法取得意思,所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定,不能成立犯罪,应依据民事法律处理类似纠纷。

  例4,甲正在疯狂杀害妻子,警察Y接报后赶到现场,但并未履行救助义务。县司法局长D因事率众人路过现场,也未组织他人救助被害妇女。如果认定警察Y和司法局长D都构成玩忽职守罪是否违反罪刑法定原则?

  成立玩忽职守罪的前提是被告人有“职守”可供其“玩忽”,不存在相应职权的,即使其具有国家机关工作人员身份,也不可能构成本罪,这是合理解释刑法第三百九十七条的规定后必然会得出的结论。警察Y因职务上的要求,有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。其在履行救助义务具有容易性、可能性的场合,拒不履行保护、救助义务,最后被害人死亡的,可以成立玩忽职守罪。但司法局长D的职责是司法行政事务的管理,其不负有制止犯罪行为的义务,也缺乏对抗罪犯的相应武器装备,所以,不存在救助被害人的“职守”,自然谈不上成立玩忽职守罪的问题。判定其构成犯罪,违反了罪刑法定原则。

  例5,警察接到报案,称有人正在家中播放黄碟,即前往处理。在进入公民住宅后,强行搜查,事主Z反抗,后警察以妨害公务罪对当事人刑事拘留。Z是否构成犯罪?

  这是2002年8月发生在陕西省延安市的“夫妻在家看黄碟案”。公安机关对案件的不当处理,使得此事很快轰动全国。在公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人时,未获批准。在舆论对个别警察的不当行为的一片谴责声中,Z被释放并获得公安机关的一定赔偿。

  此事虽然最终有一个圆满的解决,但是,我并未看到有人很清楚地指出个别警察究竟错在哪里,所以,时至今日,有相当多的人仍然认为Z的行为对公务有妨害,从而为受处罚的警察叫屈。如果真是如此,今后还会不会出现第二起“夫妻在家看黄碟案”,实在是不好妄下结论。

  在我看来,警察的真正错误在于不当理解了刑法关于妨害公务罪的规定,从而错误解释了刑法,违反了罪刑法定原则。为此,有必要对此案详加分析。

  当事人Z的行为,从表面上看像妨害公务,但是,实质上其并不成立妨害公务罪。问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察、是否表明了身份,而在于即使是真正的警察,即使其表明了身份,也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。对方在此场合反击的,是正当防卫,而不构成妨害公务。

  妨害公务罪,在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法执行”的公务。但是,在本案中,由于公权任意进入私权领域,恰恰不存在依法执行的公务。

  依法执行职务,是指职务行为在公务人员的权限之内,并具备法律要求的必备形式。公务人员的职务行为合法不仅包括内容上合法,也包括形式上合法;不仅指实体上合法,而且也指程序上合法。具体说来,只有同时符合下列三个方面,才能认为是依法执行职务:(1)公务人员必须是在其抽象的职务权限或者一般的职务权限内实施该职务行为。(2)公务人员必须具有实施该职务行为的具体的职务权限。通常情况下,具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的公务人员同时也具有实施该职务行为的具体的职务权限,但也并非全部如此。在有些情况下,某公务人员虽然具有实施一定职务行为的抽象职务权限,但可能并无具体的职务权限。比如,并非任何警察都有执行搜查、扣押的职务权限。(3)公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。如果是违反了法律对公务行使的强制性规定(例如,搜查他人房间,必须要取得搜查证等),公务执行就不具有合法性。

  本案中,即便认为警察自己在查黄碟时穿了制服、出示了证件,其职务行为也并不完全符合上述“依法执行职务”的条件,尤其是不符合第三个条件。当事人租用的诊所就在妻子娘家的附近,诊所内有一个小空间,放有一张床和电视机等物品,夫妻俩常常住在这里。周围的群众也认为他们夫妻俩“基本上在诊所内生活”,所以应该看作是他们的“家”。而进入公民的家里搜查、扣押,是必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续的,对此,任何一个警察都是清楚的。但是,办案警察并未遵守这些规定。

  当地警方认为,他们接到举报后去进行调查,符合有警必出的原则。仅仅作“调查”,是没有问题的,但是,在发现黄碟的播放场所特殊,除夫妻外,没有其他人员观看时,警察应当知道,自己对这样的情况强行进行“处理”,是于法无据的。因为警察的行为,已经远远超出了“调查”的范围。警察完全可以告知举报人,自己无权强行处理类似事务;也可以善意地提醒当事人尽量做到不妨害他人的生活。如果周围居民认为,该夫妻看黄碟的行为影响了自己的生活,完全可以到法院提起侵权的民事诉讼。
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发表于:2008-04-17 13:37:41
  刑法中的因果关系是指实行行为同危害结果之间的引起与被引起的关系。在司法实践中,要将所发生的结果归咎于行为人,就必须要求行为人的实行行为与实际发生的结果之间具有原因和结果的关系,否则这种归责就违背了罪责自负的要求。在刑事审判中,凡是因果关系需要判断的犯罪,都要求法官在判决书中有所表述,否则刑事判决难以令人信服。但是,在这方面,我们还有许多不足。

  一、因果关系理论的适用范围

  有的人认为,因果关系理论只在认定结果犯时有意义,其实这是一种误解。因果关系虽然不是犯罪客观方面的构成要件,但却是认定犯罪的重要工具,所以,其适用范围较为广泛。

  首先,因果关系是结果犯的构成要件要素之一。例如,过失致人死亡、故意杀人等罪的成立,除要求有行为之外,还要求有死亡结果发生,没有此结果的,不成立犯罪或者只成立未遂。即使有死亡结果,但如果因果关系不存在的,也是未遂。

  例1,甲欲杀乙,在其坐飞机以前半小时投毒,乙在飞机起飞45分钟后必死无疑。但在飞机起飞10分钟后,恐怖组织成员丙劫持航空器撞击建筑物,乙死亡的。甲应负何种罪责?

  在这里,虽然有乙死亡的结果,但是,由于丙的介入使甲的投毒行为和乙的死亡结果之间的因果关系中断,所以,甲只负故意杀人未遂的责任。

  其次,在处理行为犯时必须考虑因果关系。如果危害结果和实行行为之间的客观联系不存在,行为人仍然只应承担犯罪未遂的责任。有的人认为,行为犯一旦实施危害行为就构成既遂,这可能值得推敲。

  例2,A为贩卖假币而向B打电话预定,在B将假币依约送给A之前,C却将A的邻居D定购的假币误送给A,A也稀里糊涂地将其收下。A构成购买假币罪既遂还是未遂?

  购买假币罪是行为犯,犯罪成立与否与犯罪人是否最终取得假币无关。但是,犯罪是否达到既遂状态,则与是否取得假币有关。从表面上看,A实施了购买假币的实行行为,最后也取得了假币,似乎应当成立犯罪既遂。但是,假币的取得不是因为其向C定购,而是C的误送,所以,实行行为和危害结果之间的因果关系并不存在,A只成立犯罪未遂。

  再次,在结果加重犯的场合,因果关系是否存在也需要判断。

  例3,张某故意伤害李某,并致其轻伤,李某在医院治疗时,医院发生火灾,李某被烧死。张某的伤害行为与死亡结果之间是否有因果关系?

  在加重结果不能归属于行为人时,不是结果加重犯。本案中,是医院火灾直接导致被害人死亡,因果关系由于火灾事故的介入而中断,所以,张某只应负故意伤害(致人轻伤)的责任。

  二、条件说的合理之处

  在我国刑法中,关于因果关系的争论主要集中于必然因果关系和偶然因果关系之间。

  必然因果关系说认为,只有当危害行为合乎规律地产生了结果时,实行行为与结果之间才是必然的因果关系。偶然因果关系说则认为,当行为在其发展过程中,偶然地介入了其他因素,并由于这一介入因素合乎规律地引起结果发生时,危害行为与结果之间就是偶然的因果关系,介入因素与结果之间是必然因果关系。

  必然因果关系说不当地限制了因果关系的范围,缺乏实用价值;偶然因果关系概念比较含混:何种联系属于刑法上偶然的因果关系?是否所有存在条件联系的事物关系都可能被认定为偶然因果关系?是否所有的偶然因果关系都必须被归责?

  何种关系和事实能够成为刑法上的因果关系,最根本的依据是条件说。条件说认为,在行为与结果之间,如果存在着“无A即无B”的关系,则存在刑法上的因果关系。有人认为,条件说在今天已经是被抛弃的理论,这是一种误解。在现在的德国刑法理论、日本的刑事审判实践中,条件说都处于通说地位。

  条件说奠定了因果关系的事实基础,因此成为所有因果关系理论都无法回避的起点。其他因果关系理论实际上都是在条件说的基础之上,依据特定的标准进行价值判断,进而认定其中的一个或者部分条件属于原因,从而认定与结果成立刑法中的因果关系,从而确立刑事责任的客观基础。

  条件说的缺陷是可能使因果关系的范围过宽,形成无止境的关联。但是,条件说有助于防止个别人利用只制造一定条件的方式实现犯罪目的。更何况,在理论发展过程中,条件说采取了一系列做法对这一弊端加以弥补,如通过对责任(故意、过失)、实行行为性的限制,来缩限刑事责任范围,而不至于殃及无辜。

  三、介入因素与因果关系的相当性判断

  在我看来,条件说基本上是妥当的,在中国刑法理论以及刑事司法实践中,应当从总体上坚持条件说。

  不过,由于条件说也存在一些不足,所以,在个别情况下,用相当因果关系理论修正条件说也是必要的。

  为尽量限制因果关系的范围,条件说不得不采用因果关系中断论,即在行为与结果之间介入第三者的故意行为、过失行为或者自然性事实时,原先的因果关系中断,因果关系不存在。这一结论有时是正确的,但是,将有介入因素的案件一律简单处理为因果关系中断,不太妥当。在这方面,相当因果关系理论强调通过具体的“相当性”判断来确认因果关系是否存在,就明显比条件说高出一筹。

  相当因果关系说主张,根据社会一般人生活上的经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,就认为该行为与该结果具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常的。相当因果关系说内部存在着主观说、客观说、折中说的区别。客观说主张以行为时客观存在的一切事实为基础判断因果关系;主观说认为应当以行为人在行为当时所认识的事实为标准;折中说主张以行为时一般人所预见的事实或行为人特别认识的事实为基础,判断相当性的有无。

  例4,甲在与乙发生口角后,对准乙的胸脯打了一拳,乙倒地后抽搐,在送往医院途中死亡。后查明,乙是因为受刺激,心脏病发作而死,乙的邻居都知道其疾病,但甲对此毫不知情。甲的伤害行为和乙的死亡之间有无因果关系?

  按照条件说,没有甲的伤害行为,乙不会受刺激后突然发病,所以,因果关系存在。按照相当因果关系中的客观说,乙属于特殊体质者这一事实是客观的,所以,也存在因果关系。而按照相当因果关系的主观说,由于行为人对乙的特殊体质不能认识,所以,因果关系不存在。而根据相当因果关系的折中说,由于一般人对乙的特殊体质有认识,所以,甲的伤害行为和乙死亡之间的因果关系存在。

  由于相当因果关系中的主观说和折中说都将因果关系的有无完全建立在行为人或者社会一般人能否认识的基础上,与因果关系的客观性相矛盾,所以受到很多学者的批评。多数人愿意选择相当因果关系理论中的客观说。

  不过,相当因果关系的客观说和条件说基本上没有差别。不同的是,在存在介入因素的场合,条件说以因果关系中断论处理问题;而客观的相当因果关系理论则强调对“相当性”进行判断。

  例5,甲欲杀乙,在山崖边对乙砍了5刀,乙重伤昏迷,甲以为乙已经死亡,遂离去。但乙自己苏醒过来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。甲是否应对乙死亡的结果负责?

  例6,A追杀B,B无奈狂奔逃命,B的仇人C早就想杀B,偶然见B慌不择路,在A尚未赶到时,即向其开枪射击,致B死亡,然后逃离现场。B的死亡和A的追杀之间有无因果关系?

  例7,甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤,甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中,售票员乙叫甲往车厢里挤,便于其他乘客上下车,甲坚决不从,二人发生激烈争吵。后来,司机丙大声斥责甲,甲觉得自己受了侮辱,用脚猛踢司机的后背,司机丙返身打甲,甲躲闪,在此过程中,汽车失控,导致骑自行车的行人丁被压死。甲的行为和丁的死亡之间有无因果关系?

  前述3例都是有介入因素的情形。介入因素的出现是否对因果关系的成立产生影响,需要进行相当性判断。此时,应当考虑三方面的因素:(1)最早出现的实行行为导致最后结果的发生概率的高低。概率高者,因果关系存在,概率低者,因果关系不存在;(2)介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的,实行行为和最后结果之间的因果关系不存在;反之,因果关系存在。(3)介入因素对结果发生的影响力。影响力大者,实行行为和最后结果之间的因果关系不存在;反之,因果关系存在。

  依上述标准分析,例5中,犯罪发生的场所特殊,甲的实行行为较为凶残,危险性大,介入因素的出现不异常,实行行为对死亡结果发生具有决定性,所以,甲的实行行为和乙的最终死亡之间有因果关系,其应成立故意杀人罪既遂。

  在例6中,C的介入无论对A还是B而言都极其异常,是他的杀害行为直接导致B的死亡,所以C开枪的行为对结果发生具有决定性影响,死亡结果应当由C负责,A只构成故意杀人未遂。

  在例7中,甲的行为和丁的死亡之间介入了司机的行为,但是这不会造成因果关系的中断,甲的行为和危害结果之间的因果关系也应当被肯定,甲应当承担交通肇事的刑事责任。理由在于:个人的人身在遭受暴力侵害后,必然会有所反应,作出相应的反抗举动。甲猛踢司机后背,司机通常而言会有相应行动。而如果司机不全神贯注地驾驶,事故发生的可能性就高。所以,甲的行为导致交通事故的发生概率较高;介入因素(司机的反抗以及操作失误)并不异常;介入因素对结果发生有一定影响。但是,实行行为对最后结果的发生也有很大影响,至少可以认为甲和司机丙的行为对丁的死亡具有同等影响力。
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发表于:2008-04-17 13:38:07
  侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的,利用平和手段取得他人财物的行为。由于侵占罪是修订后的刑法增设的罪名,所以,实践中如何划清其和盗窃罪的界限,就是一个比较复杂的问题。

  侵占罪与盗窃罪的根本区别在于,侵占罪是不转移占有的犯罪,即行为人只是基于不法所有的意图,将原已占有的他人财物不法领得的行为;而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之,易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征;将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。所以,理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义,乃是问题的关键。

  一、侵占罪中的财产“自己占有”

  侵占罪中的“占有”,是指行为人对财物的事实上支配,即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。而支配是否合法,是否有成文的合同等均在所不问。

  占有事实表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。侵占罪的成立,是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有,即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时,试图以不法方法非法占有该财物,则可能构成盗窃罪。

  例1,搬运工赵某在某火车站站台见刚下车的旅客王某(女)带着3个小孩,旁边放着5件行李,便上前询问其是否需要雇人扛行李。二人商定,由赵某将王的4件行李扛出车站,王付给赵人民币15元作为报酬。赵扛着4件行李至出站口,王所带小孩被车站工作人员拦下查票。看到王忙于出示车票,赵遂产生了非法占有王的行李的企图,趁王不注意,将行李?内装人民币6000元、价值5000元的真皮提包一个及其他物品?扛走。赵某的行为构成盗窃罪还是侵占罪?

  例2,胡某到银行存款,在A柜台填完存款单后,将内装1万元钱的包遗忘在A柜台上,径直到B柜台办理存款手续,刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包,即偷偷将其装入自己口袋离去,后银行根据监控录像找到袁某。袁某的行为构成侵占罪还是盗窃罪?

  上述两例,似乎都可以判定行为人构成侵占罪。前罪好像是将代为保管的财物据为己有的行为,后罪则貌似侵占遗忘物的行为。事实上,对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是:在案例1中,赵受托运物,但王始终尾随其后,赵某的一举一动都在王某的视线之内,财物仍为王所占有,而且财产主人对财物的支配力较强。赵乘其照顾不及之时,将其归为己有,自应成立盗窃罪。案例2中,财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权,但是,该财物遗置于特定场所,所以应当承认第三者对财物的事实支配,此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物,构成盗窃罪。

  需要注意的是,在案例2中,即使银行未设置监控设备,没有配备专职的保安人员,对胡某的遗置物也应视为由银行占有之物。认为袁某构成侵占罪的人会提出两个问题:一是银行职员无占有意思;二是银行是人人可以进入的公共场所,行为人何以构成盗窃?刑法上的占有,要求存在客观的支配事实和主观的支配意思,不过,支配的意思不是个别的、具体的意思,特定场所的控制者对该场所内的财物存在概括的、抽象的支配意思。这里结合例3略加分析。

  例3,甲欲向乙行贿,被乙公开拒绝。甲即于某日乘到乙家串门之机,将5万元现金藏于乙家沙发内,欲使其在收拾房间时能够发现。乙对此并不知情,当晚丙潜入乙家盗走该5万元,是否成立盗窃罪?

  乙对此财产的存在虽不知情,但因其被置于乙家中,丙肯定成立盗窃罪。个人对自己住宅内的一切财物,原则上都具有支配意识,而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情。类似的例子还有:外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思;商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去,该顾客虽不在家,也不妨碍其对财产享有占有权,取得财物者均成立盗窃罪;继承祖上遗传的房屋,虽对墙体内藏有金条一事完全不知情,装修工偶然发现后取得的,也只构成盗窃而非侵占罪;将有故障的汽车敞开门置于路旁,去5公里外寻找修理人员的,或者在候车室里将提包置于地上然后去其他场所购物的,财产所有人是有意识置放财物,其占有的意思非常明显,他人取得这些财物的等等,都应成立盗窃罪,而不是侵占遗忘物。

  推而广之,如果某人对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力,则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物,即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的遗失物。那么,乘客遗忘财物在出租车上,司机无所察觉,新的乘客将前一客人遗留的财物拿走,原则上也可以成立盗窃罪。

  二、盗窃罪中财产的“他人占有”

  破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节,否则新的占有关系无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系,是直接侵犯他人占有的行为。关于财产的他人占有,有以下问题值得讨论:

  1.财产占有的场合

  财产的他人占有是因事实原因对物具有的支配统领关系,强调占有的事实和状态本身,而不以存在所有的意思,善意、平和占有为必要,占有关系是因为合法取得,还是由非法行为所致,都不是关键。

  占有一般来说是人与财物之间有较为接近的空间关系,但是也并不尽然,因为占有不是“握有”而是“所持”。占有状态与财物的形状、性质休戚相关,但并不以直接把持、监守为必要,而以将财物置于其长期以来控制的空间或者支配力所及的场所为已足。同时,基于一般的社会观念可以推知占有者的场合,虽然在一定时期内占有的意思有所削弱,支配统领关系有所松弛,但也应当承认他人对财物的占有。例如,夜间置放于家门口但未上锁的自行车是主人占有的财物;在发生地震或洪灾时,为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有;虽是放养但有按时返归习性的动物(如牛、羊、鸽子等)也是有人占有之物;外出旅游者、长期出国者对其家中财物的占有也不因时间的经过而丧失。

  所以,占有关系是否存在,需要结合一系列主、客观事实(如支配的手段、方法、形态、作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态,财物的种类、性质、形状,社会上一般人认同的占有观念)等进行综合判断。一般认为,在以下情形中,财产占有关系事实上存在:事实上握有、管理财物;财物被自己支配的器械确保;财物在自己概括地支配的场所内;财物有按时返回的习性;根据财物的性质、放置的场所等能够推定所有者;财物在难以为他人所发现而自己知道的场所内(如故意隐藏在野外并知道其所在位置的财物,由埋藏者占有);财物只是短时间与主人分离,所在位置离所有者很近;虽然有特殊事由发生,但占有关系不改变的场合,如火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。

  2.占有的归属

  财物由谁占有,这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限,所以,占有的归属问题至关重要。

  数人对等地对财物共同保管的场合,其中一人未经他人同意变共同占有为单独占有的,构成盗窃罪。因为这种行为对他人的占有产生了侵害,占有权属于共同保管者全体。例如,甲将其与丙、丁等4人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的,构成盗窃罪。甲对财物有一部分占有权,但是其占有权不能对抗其他人的占有权。而共有物由某一人保管,其未经其他人同意而加以处分的,构成侵占(代为保管的财物)罪。

  财物包装、捆绑、上锁、封印等场合占有权由谁享有,即在受托人接受包装物之后,从包装物中取得财物的,或者占有包装物整体的,构成何种犯罪?这很值得研究。二分说认为,使包装物破损取得财物的,构成盗窃罪;占有包装物整体的,构成侵占罪。因为包装物的整体归受托者所有,但包装物中的内容物由委托人保留占有权。问题是,侵占罪的法定刑远远低于盗窃罪,对占有财物多者反而惩罚轻,罪刑关系上的严重不均衡与一般公众的法情感相悖。所以,笔者认为,受托者占有说是合理的,即无论是包装物,还是内容物,都由受托者占有。那么,无论取得包装物还是取得内容物,都是侵占罪而不成立盗窃罪。具体的理由在于:一是考虑到中国刑法中盗窃罪法定刑较重的具体情况,在事实上握有他人财物的情况下不法领得他人财物,如果定盗窃罪,对犯罪人而言,失之过重。二是考虑了占有的物理、现实性质。在实际生活中,委托人如果将财物交由邮政部门、速递公司、金融机构保管、运输,那么,受托人对货物的保管、运输等一般属于垄断经营,运送过程较为隐秘,委托人一旦交出财物,无法实际监督受托者,受托人的占有权自交出财物之日已经丧失;如果委托人是将其财物交由其亲友保管、运输,那么,在委托人与受托人之间存在高度信赖关系,基于这种信赖关系,委托人暂时让渡了自己对财物的支配力,由此受托人取得了在其运输、保管期间,对财物的占有权。所以,承认高度信赖关系的存在和物理支配力的现实转移,对于处理包装物的占有归属问题较为重要。
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发表于:2008-04-17 13:38:37
  危险犯是与实害犯相对应的概念:以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪,称为实害犯;以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪,是危险犯。刑法典在危害公共安全罪中有多个条文规定了危险犯,放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、暴力危险及飞行安全罪等,都是典型的危险犯,它们是因为使用的犯罪方法特别危险或者侵害的对象特殊而受到刑罚处罚。

  危险犯的社会危害性表现在行为虽未造成实际的损害结果,但使法益面临威胁,足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险。

  对危险犯的认定,需要明确以下问题:

  一、危险是指行为的危险而非结果的危险

  危险是被判断为具有侵害法益的可能性与盖然性的状态。危险是行为的危险,即行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性,因而也可以称为行为的属性;而不是作为结果的危险,即行为所导致的对法益的危险状态。之所以将危险理解为行为的危险,即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性,是因为:一方面,危险状态这种结果取决于行为的危险,如果没有行为的危险,就不可能有危险状态;另一方面,行为的危险与作为结果的危险在很多情况下难以明确区分,只能根据行为的危险认定行为造成了危险状态。例如,破坏交通工具罪的成立,要求足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,因而属于危险犯。如果破坏行为是针对正在使用的交通工具的整体或者其重要部件的,就可以认定具有这种危险;否则就没有这种危险。但足以发生某种危险的表述已经表明,是行为足以导致某种危险,即行为本身所具有的危险,而不是指行为已经造成的危险状态。因此,危险是针对行为性质而言,行为不具有侵害法益的危险时,不可能成立危险犯。

  二、需要区分具体危险和抽象危险

  为防止公共危险迅速蔓延,全面地保护合法权益,我国刑法对危险犯作了较多规定,除对以危险方法危害公共安全的犯罪规定了危险犯以外,暴力危及飞行安全罪,非法出租、出借枪支罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,生产、销售有毒有害食品罪,妨害传染病防治罪等都属于危险犯的规定。在这些规定中,有的属于具体危险犯,有的属于抽象危险犯。

  具体危险犯与抽象危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。但是,各自的含义以及判断标准都不相同。

  具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度,这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件,具体危险是否存在需要司法官员加以证明与确认,而不能进行某种程度的假定或者抽象,所以,具体危险是司法认定的危险。

  具体危险不是一般人的危险感觉,也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。对具体危险的证明和判断,应当由司法官员以及其他有专门知识或专业认识能力的人,以行为当时的各种具体情况以及已经判明的因果关系为根据,认定行为是否具有发生侵害法益的可能性。例如,放火罪是具体危险犯,只有根据行为当时的具体情况(火力大小、与可燃物距离地远近等),客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时,才能成立放火罪。又如,故意损坏交通工具罪是具体危险犯,拆卸一个车轮的行为一般人当然认为有危险,但并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险,还必须进一步判断:(1)该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶(至于行驶距离远近则在所不问);(2)这样的行驶会造成颠覆或者冲撞事故;(3)司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷;(4)该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件,都不能认定为存在具体危险,只可能成立故意毁坏财物罪,而不成立本罪。

  抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件,只是认定行为可罚的实质违法根据,是立法者拟制或者说立法上推定的危险,其危险及其程度是立法者的判断,法官只要证明危险不是想象的或臆断的(迷信犯),就可以认定危险的存在,该当构成要件的行为具备可罚的实质违法性。

  虽然抽象危险是立法上推定的危险,但在认定抽象危险是否存在时,法官的判断仍然是必要的,由此才能确定有无立法者推定的危险。对抽象危险的判断,以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯,根据一般社会生活经验,认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时,便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

  一般来说,具体危险犯在刑法分则中有诸如“危害公共安全”、“足以发生……危险”、“引起……危险”等字样加以明示。因此,刑法第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百三十条、第一百四十一条、第一百四十三条、第三百三十四条第一款所规定的犯罪都是具体的危险犯;刑法第三百三十条、第三百三十二条规定的犯罪也包括了具体危险犯。典型的抽象危险犯有第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十七条、第一百二十八条第一、二款、第三百三十九条第一款等规定的犯罪。明确了具体危险犯与抽象危险犯的区分标准,也就明确了哪些犯罪的成立需要司法人员根据行为当时的具体情况判断是否存在具体的危险,哪些犯罪的成立只需要司法人员根据一般社会生活经验判断是否存在抽象的危险,从而有利于准确认定犯罪。

  三、危险犯的既遂与未遂

  关于危险犯的未遂与既遂的区分标准,我国刑法理论的通说一直认为,行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态时,就是危险犯的既遂。但是,这种以是否发生危险作为区分危险犯既遂与未遂标准的观点,存在许多问题。

  一方面,通说混淆了犯罪构成要件与犯罪既遂条件的区别。侵害法益的危险,既是危险犯的处罚根据,也是危险犯的成立要件,即只有当行为具有侵害法益的危险时,才能成立危险犯。不管是将这种危险理解为行为的属性,还是理解为作为结果的危险,它都是成立犯罪的要件,而不是既遂的标志。例如,破坏交通工具的行为,只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时,才可能成立本罪。因此,砸毁汽车玻璃、盗窃备用车轮的行为,由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险,而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,就成为破坏交通工具罪的成立条件。但犯罪的既遂与未遂是在行为符合犯罪构成要件的基础上进一步讨论的问题,因此,既遂应是在犯罪构成要件之上附加其他条件而成立的。符合犯罪的构成要件就是既遂的观点,必然导致未遂、预备不符合犯罪构成要件的结论,这显然不能令人接受。

  另一方面,通说不利于鼓励行为人中止犯罪,因而不利于保护合法权益。例如,在破坏交通工具的场合,破坏汽车刹车装置后因害怕受法律惩罚而自动修复该装置的,按照通说也是既遂。又如,在破坏交通设施罪的情况下,根据通说,只要破坏交通设施的行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,就成立既遂;即使行为人在交通工具到来之前自动恢复交通设施的原状,避免了侵害结果发生的,也成立犯罪既遂,而不成立犯罪中止。如在铁轨上放置巨石,即属于破坏交通设备罪的既遂,犯罪已经完成。行为人此后基于某种原因,又自动返回现场,移开巨石,使得列车安全通过,没有造成危害社会的结果,其移开巨石的行为因是犯罪既遂以后的行为,不属于中止犯。然而,倘若认为上述行为还没有达到既遂状态,认定行为人为中止犯,则一方面对行为人的处罚更轻,从而鼓励其他已经开始实施犯罪行为的人中止犯罪,另一方面导致有效地保护合法权益,从而实现刑法的目的。可见,上述通说既过早地认定犯罪既遂,又为了避免理论上的矛盾而否认中止犯的成立,因而不利于保护合法权益,这显然不能令人满意。

  所以,对危险犯的既遂,不应当以行为是否具有侵害法益的危险作为标准,也不宜就行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯分别提出不同的既遂认定标准。区分既遂与未遂的惟一标准是:行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。这一标准适用于实害犯,也适用于危险犯。例如,盗窃枪支、弹药的行为属于抽象危险犯,但是不等于一旦着手盗窃,就具有公共危险性,就成立本罪既遂,是否属于既遂必须考虑行为人的盗窃行为是否实际控制了枪支、弹药。
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发表于:2008-04-17 13:40:02
  站在主观立场还是客观立场解释刑法,对于定罪和量刑具有决定性意义。立足于客观立场的解释,将犯罪看作是对社会有害的行为,如果没有客观的行为,就没有犯罪。这种解释论重视的是人的行为,而作为科刑基础的行为是现实的行为,只要没有现实地表现于外的行为,个人就不应该受到处罚。

  与此相对应,立足于主观立场的解释论认为,犯罪人的反社会性,也就是反复实施犯罪行为的危险性,才是责任的基础。主观立场重视行为人概念,如果把这种立场贯彻到底,会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是处罚对象的结论。站在主观立场的解释论成立犯罪的范围,一般会广于客观立场;以行为人的主观恶意为处罚根据,会混淆法与伦理的关系,还可能造成法官的恣意判断;主观立场基于社会防卫的目的,允许国家矫正、淘汰个人,也潜伏着刑罚滥用、国家刑罚权任意扩张的危险。所以,刑法解释的基础主要应该立足于表现在外部的客观行为及其后果。

  我国刑法理论虽然通常肯定客观因素的重要性,但在解释方法的具体运用上,往往更为重视的却是主观内容。例如,刑法解释上普遍认为,行为人基于杀人的意思,将白糖误认为是砒霜给他人食用的,或者误将稻草人当作真人开枪的,都成立故意杀人罪未遂。这意味着行为人只要有杀人的意思,无论有何种身体举动,都可以成立杀人行为。实行行为的观念在理论上完全欠缺,使得主观心理要素具有决定客观行为及其结果的功能。但是,这种观点会导致行为概念丧失了内在的意义,而仅仅在征表行为人主观恶性的意义上被加以理解;也使得犯罪客观要件名存实亡,导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质,被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据。然而,这种不考虑法益侵害是否存在,以及法益侵害性大小的解释论,和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以,在认定行为是否构成犯罪的问题上,必须优先考虑客观行为及其结果的性质,而不是相反。理论上的上述缺陷充分说明,刑法客观主义的理念要在中国扎根,成为决定刑法潮流的基本思想,还有很长的路要走。

  在我国今天的刑事司法中,对于刑法解释究竟应该立足于主观立场还是客观立场,并不是特别重视,基本的价值取向也并不明确;在有的情况下,存在根据主观立场解释刑法、处理案件,并得出不合理结论的情形。所以,尽量站在客观立场解释刑法,在目前的中国,是比较紧迫的问题。这里仅结合少数案件进行分析,进一步强调站在客观立场解释刑法的价值之所在。

  仅仅因为犯罪人有恶的动机,不考虑其实行行为的属性,没有从犯罪客观方面区分此罪与彼罪的界限,就进行定罪,是站在主观立场解释和运用刑法的体现。例如,被告人L在某火车站转车时,在候车大厅看到车站的举报电话,于是产生了弄点钱花的念头。当晚18时许,该犯用手机往该火车站打电话,威胁称:“有人要炸火车站,让火车站注意点。”随后两天,L继续用手机给该火车站打电话,扬言:“有人拿炸弹要在车站三站台中部爆炸,给500万元钱,我可以把事抹平。”并向车站指定了放款地点。有观点认为,被告人L的行为构成编造虚假恐怖信息罪。但是,该罪要求有严重扰乱社会秩序的后果。如果严格坚持刑法客观主义立场,从报道的事实来看,本案行为人只有打电话进行恐吓的行为,恐吓并没有导致社会管理秩序受到影响,一般社会公众的生活也并没有因为被告人打给特定人的电话造成的有限恐吓受到影响,恐吓行为也没有造成警力的大量出动,所以犯罪行为的客观方面与侵害社会管理秩序的编造虚假恐怖信息罪并不相当。本案中,行为人的犯罪故意只与敲诈勒索罪的实行行为相匹配,相应地,在非法索要财物意思支配下实施的行为,更符合敲诈勒索罪的构成要件。如果考虑犯罪客观方面,也就是实行行为的属性,本案只能定敲诈勒索罪未遂。

  站在客观立场解释刑法,就要求在定罪时,必须考虑行为在客观上所可能导致的法益侵害,而不能将行为人动机恶,但法益侵害并不存在的场合,确定为犯罪。而刑法主观主义就会仅仅根据行为人有恶的动机得出不当的结论,从而在维护社会管理秩序的名目下扩大刑罚打击范围。

  站在主观立场解释刑法,还表现为不考虑危害行为和罪过的直接对应关系,仅仅根据行为人的动机“恶”定罪。罪过必须是在实施危害行为时伴随的心理态度。在司法实践中,有可能将不是某罪实行行为的身体动作错误认定为实行行为,从而将行为人的邪恶动机确定为罪过,然后定罪。这种做法,没有考虑实行行为在客观上是否存在,而是想当然地将行为人恶的动机和行为人的身体动作进行对应,过于重视行为人的主观要素。例如,被告人X拿着一包东西来到某银行储蓄所,并把东西放在柜台上,递给储蓄员一张储蓄凭条,上面写着:“打劫,我手里是1.5公斤矿场高爆炸药,给我10万元现金。”在银行职员打电话报警时,X逃离了现场。X于当天下午就到派出所自首?交代自己因生活到了走投无路的地步,想进监狱,便用外衣把报纸包起来,做成炸药包的形状带到银行。有观点认为,对被告人X应以抢劫罪论处。

  这一观点值得商榷。抢劫罪是侵犯财产占有权、所有权的取得型犯罪,取得罪的显著特征是除要求行为人有犯罪故意外,还有“非法占为己有”这一主观的超过要素,否则,罪过要素欠缺,不能定罪。被告人为了坐牢,而不是为了非法取得他人财物而进行胁迫,其并不具备抢劫罪的非法占有目的,在抢劫罪的犯罪主观方面要素并不齐备的情况下实施的胁迫行为,客观上不可能和抢劫罪中为强行劫取财物而实施的胁迫相当,所以被告人并不符合抢劫罪主、客观方面的要件。如果仅仅根据行为人自己宣称的“打劫,我手里是1.5公斤矿场高爆炸药,给我10万元现金”,就对其定抢劫罪,完全是站在刑法主观主义的立场看待问题。实际上,在本案中,行为人应当知道用外衣把报纸包起来,做成炸药包的形状带到银行,投放虚假的爆炸性物质,并进行恐吓的行为,会造成社会管理秩序的混乱,使一定范围内的公众陷入恐慌,所以,犯罪行为客观上侵害的法益是公共秩序,行为人“恶”的动机只与投放虚假危险物质的实行行为对应,而不与抢劫行为对应。所以,站在客观的立场,对本案行为人按照刑法第二百九十一条之一以“投放虚假危险物质罪”定罪更为妥当。

  我的最终结论是:如果以维持、形成国民正义感为终极目的,在解释刑法时就应当承认,犯罪是危害社会、侵害法益的行为,也是反正义、反文化的行为。由此决定了我们必须将客观化、抽象化的行为作为一个整体来评价,从行为的外部表现形式认识刑法的评价对象,并以此为前提解释刑法。因此,刑法学如果意欲获得长足发展,实务上对案件的处理结论如果要更趋合理,立足于客观立场解释刑法,应当是理所当然的事情。
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以上文章的作者均为清华大学法学院副教授、法学博士周光权
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“刑法学前沿问题”之一——不作为犯的认定


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