帖子主题: 如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源?有何历史原因或依据?  

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发表于:Thu Feb 02 08:41:47 CST 2012

1、法的渊源,从法律人职业的角度看,是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等。法的渊源可以从不同的角度作出不同的分类,法的正式渊源和非正式渊源是最主要的分类。

2、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要是制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

3、法的非正式渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。

4、在我国,法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约、国际惯例。对于国际条约是否是我国法的正式渊源,存有争议,因为我国参加的某些国际条约并不能直接引用,需要通过国内立法转化为国内法。通常认为,在民法领域,我国缔结或者参加的国际条约与我国法律有不同规定,适用国际条约的规定,保留的除外。国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

5、我国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策。法的非正式渊源的适用 情形一般包括:(1)正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;(2)适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;(3)一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。此时需要求助于法的非正式渊源。

【注意事项】记住当代中国法的正式和非正式渊源即可。

 
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发表于:2018-09-23 08:32:22
(3)一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性
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如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源?有何历史原因或依据?


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