帖子主题: 08国家司法考试法理学、法制史备考要点提示  

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发表于:2008-07-14 11:47:59
  一、 法律原则的作用与意义
  法律原则在法律制定和法律实施方面都有重要的作用。在法律制定方面,法律原则是国家制定法律的依据,立法时一般是先原则后规则,确定框架,约束内容;法律原则是后继立法的基础;法律原则是创制次级规则的准则;法律原则也是保证法律体系的有机统一,使法律规则保持连续性、稳定性、一致性,保障法律制度内部的协调统一;法律原则对法制改革具有导向作用。
  在法律实施方面,理解法律原则有助于完整地把握法律整体,指导法律解释和法律推理,更好地适用法律;法律原则能够弥补法律规则的缺漏与不足,强化法律的调控能力;法律原则将自由裁量权限制在合理的范围内。公民理解法律原则也能够更好的保障自身权利,规范自己的行为。
  例题:20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用?(2006/1/52,多选)
  A、法律原则具有评价作用
  B、法律原则具有裁判作用
  C、法律原则具有预测作用
  D、法律原则具有强制作用
  「答案」ABCD(法律原则的作用)。
  二、 法律规则的分类
  从不同的角度,可以对法律规则进行分类。
  1、授权性规则、义务性规则、权义复合性规则
  按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则、权义复合性规则。
  授权性规则规定人们可以作出某种行为的法律规则。其在立法中的用语表达式为:“有权……”,“享有……权利”,“可以……”,等。
  义务性规则是规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规则。它分为两种:命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则,其在立法中的用语表达式为:“有……义务”,“须得……”,“要……”,“应……”,“必须……”,等。禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们做出一定行为的规则,其在立法中的用语表达式为:“禁止……”,“不准……”,“不得……”,“不应当……”,“严禁……”,“不要……”,等。
  权利义务复合性规则,绝大数为有关国家机关活动的规则。如委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等,既有职权又有职责(义务)。
  2、强制性规则和任意性规则
  按照可选择性的不同,法律规则可分为强制性规则和任意性规则。
  强制性规则是指所规定的权利义务具有确定的性质,不允许任意变动和伸缩的法律规则。义务性规则一般属于强行性规则。
  任意性规则是指在法定范围内允许行为人确定其权利和义务的具体内容的法律规则。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容。在权利性规则中,有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。
  3、确定性规则、委任性规则和准用性规则
  按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
  所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
  所谓委任性规则,也称委托性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如,我国《选举法》第44条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举法实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案”。此规定即属委任性规则。
  所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如,我国《刑事诉讼法》第195条规定:第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。此规定即属准用性规则。
  4、调整性规则和构成性规则
  从功能上考虑,可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。
  调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规范。
  例题:法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?(2004/1/5,单选)
  A、《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则
  B、《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
  C、《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则
  D、《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则
  「答案及解析」A项所述是法律规则的分类,B项所述是任意性规则,C项所述是禁止性规则,D项所述是委任性规则。只有A项正确。
  三、 法律规则与法律原则的适用
  现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:
  1、穷尽法律规则,方得适用法律原则。
  这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。
  2、除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
  这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。
  3、没有更强理由,不得径行适用法律原则。
  在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。
 


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发表于:2008-07-14 11:48:18
  四、 立法体制

  立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权限的划分。

  立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力,是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提,立法是行使立法权的过程和表现。

  根据享有立法权的主体和形式的不同,立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使,用以调整基本的、带全局性的社会关系,在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的,也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权,包括中央行政立法权和地方行政立法权;地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权,又称委托立法权或委任立法权,是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

  立法体制的性质是与国家的性质相一致的,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同,世界各国的立法体制呈现出多样化现象,主要有一元制、二元制等两类。

  当代中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。在我国,根据宪法的规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,制定法律;国务院根据宪法和法律制定行政法规,国务院下属的部委根据法律和行政法规,制定规章;省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章。此外,按照“一国两制”的原则,特别行政区实行的制度(包括立法制度),由全国人民代表大会以法律规定。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》对立法权限进行了具体的规定。

  五、 当代中国的法律解释体制

  根据我国现行宪法、2000年《立法法》以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定,并从法律解释的实际运作来看,当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。

  “一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力;立法法第42条进一步规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”

  “多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外,还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》,我国还存在着下列法定解释类型:

  (1)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

  (2)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

  (3)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

  六、 西方国家两大法系的含义与区别

  大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马——德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。

  大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的,它以强调个人权利为主导思想,反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法律的典型。

  属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外,还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家,国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。

  英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。原先英国通行盎格鲁——撒克逊人的日耳曼习惯法,教会法和罗马法在当地也有一定影响。1066年诺曼公爵威廉入侵后,随着土地转入诺曼贵族,在加强中央集权王权的同时,英国国王派官员至全国各地进行巡回审理,并逐渐建立了一批王室法院,以后通称为普通法院。这些官员和法院根据国王敕令,并参照当地习惯进行判决。在这种判决基础上,逐步形成了一套全国适用的法律,通称为普通法。

  英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制,法院设有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”,公民权利主要通过宪法规定。

  英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

  大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同,因此在形式和内容方面都有很多差别。

  首先,法律渊源不同。在大陆法系国家,正式的法律渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,法院的判例、法理等,没有正式的法律效力。在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法律渊源,遵循先例是英美法系的一个重要原则,承认法官有创制法律的职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

  其次,法律分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等具有公私法两种成分的法律。英美法系国家无公法和私法之分,法律的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

  第三,法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式,而英美法系国家通常不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式,也有不少属于判例法的规范化。

  第四,诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定,随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

  最后,在法律术语、概念上也有许多差别。

  这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。

  需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢,它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生,如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力;英美法系各国制定法的地位也不断提高,但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。


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  法制史

  一、 先秦法制主要内容

  (一) 出礼入刑

  1、礼的含义

  礼有两层含义:一是抽象的精神原则,二是具体的礼仪形式。抽象的精神原则可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个大的方面。具体的礼仪形式,主要有五个方面,统称为“五礼”,即吉礼(祭祀)、凶礼(丧葬)、军礼(行军作战)、宾礼(迎宾)、嘉礼(冠婚)。

  2、礼的性质

  礼完全具有法的三个基本特征,即规范性、国家意志性和国家强制性。

  3、礼与刑的关系:出礼入刑、“礼不下庶人,刑不上大夫”

  (1)“礼不下庶人”,强调的是礼的特权不为他们所享有,但礼的义务仍须遵守;

  (2)“刑不上大夫”,原指大夫以上贵族犯罪,在一定条件下可以获得某些宽宥,在适用刑法时享有某些特权,而不是说大夫不受刑罚。

  (二)契约与婚姻继承法律

  1、西周的契约法规

  (1) 买卖契约在西周通常称为“质剂”,“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契约;“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券,“质”、“剂”由官府制作,由“质人”专门管理;(2)借贷契约在西周称为“傅别”,“傅”是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上;“别”是在简札中间写字,然后一份为二,双方各执一半,札上的字为半文。

  2、西周的婚姻制度

  (1) 婚姻缔结遵循一夫一妻制、同姓不婚、父母之命三大原则;(2)“六礼”是西周时期婚姻成立的必要条件,“六礼”即纳采:男家请媒人向女方提亲;问名:女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等,并卜于祖庙以定凶吉;纳征:男方送聘礼至女家,又称纳币;请期:男方携礼至女家商定婚期;亲迎:婚期之日男方迎娶女子至家;(3)西周婚姻关系的解除遵循“七出”、“三不去”制度,“七出”是指女子若有以下七项情形之一的,丈夫或公婆可以休弃之:即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去;“三不去”是指女子如有“三不去”理由,夫家不能离异休弃,即有所娶无所归,不去;与更三年丧,不去;前贫贱后富贵,不去。

  例题:下列哪一选项不属于我国西周婚姻制度中婚姻缔结的原则?(2004/1/15,单选)

  A、一夫一妻制

  B、同姓不婚

  C、“父母之命,媒妁之言”

  D、“七出”、“三不去”

  「答案及解析」D(西周时期婚姻缔结原则和成立条件);“七出”“三不去”是西周婚姻解除的原则,不是婚姻缔结的原则。

  3、继承制度

  西周时期在宗法制下已经形成嫡长子继承制。

  (三) 铸刑书与铸刑鼎

  1、铸刑书:郑国子产将法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上,向全社会公布,是中国历史上第一次公布成文法的活动;

  2、竹刑:郑国邓析综合当时郑国内外的法律规范,编成刑书,刻在竹简上,成为“竹刑”;

  3、铸刑鼎:晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上,公之于众,是中国历史上第二次公布成文法的活动。

  (四)《法经》与商鞅变法

  1、《法经》

  (1)李悝在变法过程中“撰次诸国法”,制定出《法经》;(2)《法经》共六篇,即《盗》(侵犯财产)、《贼》(侵犯人身)、《网》(或称为《囚》)、《捕》、《杂》、《具》;(3)《法经》的内容是“罪名之制”,也就是关于犯罪的规定;《杂》的主要内容是六禁:淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁;《具》是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定,起着“具其加减”的作用,相当于近代刑法典中的总则部分;

  2、商鞅变法

  从法律变革角度看,商鞅变法主要包括以下几个方面:(1)改法为律,扩充法律内容;(2)运用法律手段推行“富国强兵”的措施;(3)用法律手段剥夺旧贵族的世卿世禄特权和对地方政权的垄断权;(4)全国贯彻法家的“以法治国”和“明法重刑”等主张。

  二、 魏晋南北朝时期法典的发展变化

  (一)《魏律》

  又称《曹魏律》或《新律》,共18篇。它的立法成就体现在:调整法典结构,把“具律”改为“刑名”,置于律首;把“八议”制度纳入法典。是三国时期最具代表性的法典。

  (二)《晋律》

  又称《泰始律》,晋武帝颁布,共20篇602条。对《魏律》改革,内容体现在:在刑名律后增加法例律,丰富总则的内容;分则部分以“刑宽禁简”而著称。同时期与《晋律》具有同等法律效力的有张斐、杜预的律注,也称“张杜律”。

  (三)《北魏律》

  孝文帝制定,共20篇。

  (四)《北齐律》

  共12篇内容体现在:充实总则部分,把刑名与法例律两篇合为名例律一篇;精炼分则部分,使其成为11篇,有禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律;开创了“重罪十条”,发展为隋唐法律中的“十恶”。《北齐律》在中国封建法典发展史上起着承前启后的作用。

  (五) 法典内容的具体变化

  1、《魏律》中的“八议”制度:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾;

  2、《北魏律》与《陈律》中的“官当”制度:即允许官吏用官职爵位折抵徒刑的特权制度;

  3、《北齐律》首次规定的“重罪十条”制度:反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱;

  4、《晋律》与《北齐律》中的“准五服制罪”制度,服制五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻;

  5、北魏太武帝确立死刑复奏制度,加强皇帝对司法审判的控制;

  6、刑罚制度进行改革:规定绞、斩等死刑制度,流刑制度,鞭刑与杖刑制度,废除宫刑制度。

  (六)法典形式变化:形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。

  三、 《永徽律疏》与中华法系

  1、唐高祖制定的《武德律》是唐代首部法典,共12篇500条;唐太宗时的《贞观律》基本上确定了唐律的主要内容和风格;

  2、唐高宗永徽年间,在《贞观律》基础上修订而成《永徽律》;其后,唐高宗令人对《永徽律》全篇律文作权威的统一法律解释,撰《律疏》与《永徽律》合编在一起,共12篇,30卷,称为《永徽律疏》,又称《唐律疏议》,是一部极为重要的法典。

  3、《永徽律疏》的完成标志着中国古代立法达到了最高水平,它全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征,成为中华法系的代表性法典;也是中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典,是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。


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