帖子主题: 中国法律思想史笔记  

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发表于:2010-02-24 16:54:20
  前言
  对象
  中国历史上不同的法律观点,理论,学说的内容、作用、特点及产生、发展、演变、相互斗争、吸收。九流十家。任何一种法律制度的产生必以一定的法律思想为指导,并只体现统治阶级的法律思想。中国法制史,政治思想史,哲学史
  方法
  1. 联系各个时期社会状况来研究
  2. 重视阶级分析的方法
  3. 实事求是,历史地看问题
  研究状况
  4. 根据朝代的更替来研究
  5. 根据政治演进来研究
  6. 根据发展阶段来研究:三个发展时期——礼治;法治;礼法调和
  7. 以问题为中心进行研究
  第一章 夏、商、西周
  第一节 夏商
  一.《尚书》——中国最早的历史书籍;内容:典,谟,诰,誓
  二. 神权法思想
  主要内容:授命于天,恭行天罚(1)有利于使统治合法化(2)有利于加强统治权威
  第二节 西周时期的变化
  一. 概述
  1. 天不可信,天命靡常
  2. 皇天无亲,惟德是辅
  3. 以德配天,解决天命和人事的矛盾,表明神权法思想在西周已经发生动摇
  4. 在此基础上,周公提出“明德慎罚”思想,反映劳动人民力量的壮大和神权政治的动摇
  5. 笃信上帝→天不可信;专事鬼神→注重人事;专讲刑杀→德刑结合
  6. 君子无逸
  二. 德政内容
  1. 勤政
  2. 保民 爱惜民利
  3. 任贤
  三. 明德慎罚
  1. 慎重断案,刑当其罪——中罚
  2. 区分故意过失;累犯偶犯
  3. 反对族诛连坐
  4. 重教化,反对滥杀无辜
  不是有意地削弱或放弃刑罚,而是如何更有效地使用刑罚
  四. 以“亲亲”,“尊尊”的宗法等级原则为指导的礼治思想
  (一)礼的含义
  1. 宗法:以血缘为纽带,调整家庭内部关系,维护家长、族长统治地位和世袭特权的行为规范
  2. 兄终弟及→父死子继→嫡长继承:立子以贵(母亲的地位)不以长,立嫡以长不以贤
  3. 礼起源于祭祀,指的是祭祀的仪式:“礼,履也,所以事神致福也。”
  4. 礼到西周时发展为礼制
  (二)礼治的基本原则——“亲亲”、“尊尊”
  1. 亲亲:宗法原则,以父为首,旨在维护家长制
  2. 尊尊:等级原则,君为首,旨在维护君主制,不得僭越,不得犯上坐乱
  3. 在宗法制度下,二者相互结合,为维护宗法等级制度服务
  4. 周礼特别强调“孝”、“忠”,这既是伦理道德规范,又是法律规范
  (三)礼治的特征——“礼不下庶人,刑不上大夫”
  1. 礼主要调整奴隶主(贵族)内部关系;刑则每指向平民。体现西周礼和刑的特权性和阶级性,表明西周实行的是公开不平等的特权法
  2. “礼不下庶人,刑不上大夫”是指导西周立法、司法的重要原则
  3. 各级贵族享有特权,不受刑罚制裁,而是道义上的谴责;但严重破坏宗法等级制度的贵族也会被处以刑罚,甚至酷刑,于此同时,他们受刑会得到照顾
  第二章 春秋战国
  第一节 儒家
  一.两个发展阶段
  先秦儒家和秦汉以后的儒家;秦汉以后的儒家不是纯粹的儒家,而是以儒为主,儒法并用,以礼为主,礼法合一,并吸取其他各家思想
  (一)孔子
  (严厉谴责违反周礼的行为,通过改良缓和阶级矛盾)
  1. 以仁(仁者爱人)为核心,以克己为手段,以复礼为目的的礼仁相结合的法律思想(“克己复礼”)
  (1)“仁”的含义:孝、悌、忠、信、恭、宽、敏、惠、刚毅、木讷、温、良、俭、让、忠恕、中庸、博学、爱人
  “仁,亲也,从人从二”——处理人与人之间基本关系的准则
  (2)“仁”的基本原则(基本涵义):“爱人”
  ① 父慈、子孝、兄友、弟恭
  ② 君使臣以礼,臣事君以忠
  ③ 己欲立而立人,己欲达而达人,己反不欲勿施于人(同辈)
  ④ 恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,惠则足以使人
  (3)“爱人”具有宗法性和等级性,由亲及疏,由己及人,由孝悌而尽忠,所谓“求忠臣于孝子之门”
  ① “爱人”从“亲亲”开始,首要的是爱父兄
  ② “仁者爱人”有等级,等级不同,爱的要求也不同,卑幼无条件服从尊贵
  ③ “爱人”具有一定的强制力,违背“仁”的要求不仅要受到良心的谴责,还要受武力的征讨和刑罚的制裁,孔子直接赋予伦理规范法律性质,使忠孝具有法律性质
  礼是仁的形式表现。“苟志于仁矣,无恶也。”“人而不仁,如礼何?”
  2. 以礼作为立法、司法的指导原则
  (1)恢复周礼,又对周礼有所损益
  ① 对民众要导之以德,齐之以礼(“导之以德,齐之以礼,有耻且格;导之以政,齐之以刑,民免而无耻”)
  ② 主张举贤才——这是对“礼不下庶人”的修正,也是对旧礼“世卿世禄”的否定
  (2)法律的制定与应用以礼为指导,其具体体现如下:
  ① 主张要“正名”,以法律来严格维护君臣、父子的等级名份。正名是治国的起点,正名的宗旨:君君、臣臣、父父、子子
  ② 主张“礼乐征伐自天子出,庶人不宜”,反对分裂割踞,主张政权的集中统一
  ③ 主张“父子相隐”,父子之间应该相互隐瞒犯罪,符合周礼“亲亲”的原则,合理而屈法,扩展为“臣为君讳”(隐瞒包庇)——“为亲者讳”
  ④ 反对铸刑鼎,并非是反对成文法公布这个事件本身,而是反对乱立法、立乱法:臣下无权公布成文法(立法者);法律内容不符合礼的要求
  3. 主张“为政以德”,道德教化高于法律强制,采取道德教化、怀柔安顺的方法
  (1)先教后刑,强调道德感化的作用
  导之以德
  ① 统治者推行德政,遵五美,摒四恶,执政遵守五种美德
  ② 统治者要确立道德榜样,来启发民众的心理自觉
  齐之以礼
  ① 统治者遵守礼的规范
  ② 所有的人都应该用礼来规范约束自己的言行
  道德教化与礼相结合才能防止犯罪
  “博学于文,约之以礼,亦可以弗畔矣”(不至于离经叛道)
  (2)宽猛相济,以德为主
  (3)道德教化具有消灭犯罪的功能,“以德去刑”
  “善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣”,赏善罚恶,目标是“无讼”
  (4)贤人政治
  A人存政举 由圣贤来治国立法 近不失亲,远不失举
  B身正令行 上行下效
  (二)孟子
  提倡王道,反对霸道,仁政
  1.法先王 推崇尧舜,为推行其政治主张制造历史根据
  “尊先王之法而过者,未之有也。”先王得天下是由天授予的,所以先王之法是得到天的同意的,而天又是顺应民心的。先王之法是理想法,与实在法相对,实在法服从理想法。从而为其仁政,法律主张提供论据
  2.以性善论为基础的教化论
  恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。
  3.君贵君轻说,暴君放伐论
  4. 省刑慎刑
  (1) 减轻刑罚的危害程度
  (2) 减少刑罚方面的规定
  5. 尊贤使能的人治论“贤者在位,能者在职”
  (1) 仔细考察
  (2) 破格任用“迫不得已之下可逾越等级”
  6. 经济方面的法律主张
  (1) 使民有恒产,采取井田制
  “民之为道也,有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。苟无恒心,放僻邪侈,无不为己。”
  (2) 取民有制
  强调收税要依据一定的制度,反对重赋,主张轻税。
  “布锣之征,粟米之征,力役之征。君子用其一,缓其二。用其二而民有殍,用其三其父子离。”
  (三)荀子
  可能师从于宋*(金字旁右边是开),最推崇孔子和子弓:“咸遵夫子之业而润色之,以学显于世。”(司马迁);孟子主要继承和发展孔子的仁学,荀子继承和发展了孔子的礼学,由重视客观约束而走上,“外王”的道路;吸收了各家所长,对各家学说进行了批判和综合;批判孟子的性善论,批判墨家,认为社会必须有上下、尊卑、等级之分;也吸收了墨家、道家、法家的观点,但认为人定胜天,主张人治,最反对名家,以儒学这基础这它们进行改造;思想主要体现于书中,部分疑为其门人所作;荀子是继孔孟之后的儒家代表人物,但与两者思想已不同,是儒法合流的先行者,他的法律思想也具有儒法合流的性质,一方面发展和修正了儒家的礼治,另一方面发展和修正了法家的法治,使礼法统一,从而为秦汉后封建正统法律思想开辟了道路
  1. 礼法起源论
  (1)“明天人之分,制天命而用之”“天行有常,不为尧存,不为桀亡。”同时指出自然界的规律虽不以人的意志为转移,但人们可以掌握和利用它。人定胜天
  (2)“人性恶,其善者伪也。”(针对孟子的性善论)“好利恶害,……,禹桀之所同。”礼仪道德都是后天培养的,后天通过教学才能使人改恶为善“可学而能,可事而成之,在人谓之伪。”
  人类社会的礼乐刑政都是为了改造人类的恶性而设制的,人需要群居,社会中既要有社会分工,也要有上下尊卑的地位(等级)划分,要维持之,就需要国家,需要法律、道德、礼仪。荀子所讲的名份实际上就是要确立封建的等级名分和统治秩序,荀子在起源论中将礼仪和法政并提,从这点可看出他不同于单纯的儒家和法家,单纯的礼仪教化是不够的,要与法律相结合,主张礼法并用,但以礼为主。
  2. 礼法并重的礼论
  他对传统的礼进行了改造,取消了世卿世禄制,变为非世袭的官僚等级制,一方面使官僚新兴阶级取得了和贵族同等的地位,另一方面官僚由皇帝直接任命,加强了君权,主张尚贤使能而不是任人唯亲,他认为礼法结合是治乱的根本手段,单纯用礼太温和,单纯采用法会加深统治者与被统治者之间的矛盾,他虽然提倡礼法并重,但礼在他的思想体系中占首要地位,他把礼看作国家制度的总纲,法律的总原则,他认为礼的作用有二:别贵贱、贫富、长幼;使人有所节制。
  重法,主张制定和公布成文法,并大力宣传和教育
  主张罪刑相称;主张赏罚得当
  3. 有治人而后有治法
  (1) 认为法作为统治统治工具必然很重要,但毕竟是由作为统治者的人来制定的,所以法的好坏取决于人的好坏,“君子者,法之原也。”
  (2) 即使有了良法,还得靠人来掌握和控制、贯彻,否则只是一纸空文
  (3) 主张法是死的,人是活的,国家大事不断变化,法不能全部概括,也不能随机应变,所以法完全依靠人的灵活运用
  “有君子,则法虽有,足以遍矣;无君子,则法虽其,不能应事之变,足以乱矣。”“故有良法而乱者,有之矣;有君子而乱者,自古至今,未尝闻也。”强调君子主要治国,首先要选拔人才;总的来讲,荀子的法律思想是把儒家的礼治仁治与法家的法治相结合,为统治阶级提供了全面的治国之道,以礼为主,礼法统一的思想为秦汉以后封建正统法律思想的形成打下了基础。
 
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  第三章 秦汉时期
  第一节 秦统治者的法律思想
  秦的专任法治;黄老的无为而治;封建正统儒家思想
  秦统治者的法律思想除秦始皇的统治思想外,还包括李斯的思想
  一.事统上法
  李斯:通过税收来赏赐贵族功臣,以便控制;官僚制的建立保证了皇帝的专制和独裁,废除了世卿世禄;主要奉行法家主张,但同时坚持一个理论基础,即阴阳五行说,认为采取严刑峻罚正好符合五德之说,制定法律,统一全国的法律、文字、货币、度量衡
  二.事皆决于法的法律思想
  秦始皇出游时通过李斯等人到处刻碑立传歌颂功德,其中也体现了事皆决于法的法治思想
  三、严刑峻法,深督轻罪
  先秦法家思想的继承者和实践者,将严刑思想发展到极致;秦律将重刑思想具体化
  四.“以法为教”的文化专制思想
  焚书坑儒的建议由李斯提出,各家思想的存在使得人们道古而非今,易引起人们对政府的不满;有敢继续谈论诗书者弃市;对巩固政治有利,但把政治问题的辩论变成了对文化思想的迫害,只公使社会矛盾加剧
  第二节 汉初黄老思想
  秦朝的灭亡宣告了法家学说的破产;批评专任法治的法律思想,主张无为而治的黄老学说,黄老之学产生于战国中期,发展于齐国;代表作《黄帝四经》及老子著作;战国很多法家人物都曾学习黄老之学;早期黄老之学具有明显的道法结合,以法为主的性质;西汉统治者将其作为施政的指导思想,推行于政治生活中;汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老之学的简单再版,它是儒道法三学相互渗透的产物
  一.无为而治,与民休息
  统治者要遵从天道和人道:轻徭薄赋和慎行(目标明确,要维护其统治)
  二.文武并用,德刑相济
  能靠武力夺取天下,但不能靠武力保住天下;所谓文武并用,从法律上讲就是德刑相济为用;主张德为先,刑为末;文帝特别注重对人民的教化
  三.罚不患薄,约法省刑
  专政任刑既不利于调整统治阶级内部的矛盾,也不利于缓和阶级之间的矛盾
  表现最突出的是汉文帝:废除了“连坐”,废除了“诽谤妖言”罪(无辜者免遭杀戮;使皇帝听到真实的声音),废除肉刑(用笞刑代替)
  二. 奖励农耕,轻徭薄赋
  促进社会经济的恢复和发展,以农为本;一方面想把农民固定在土地上,保障国家的财政收入,另一方面如果老百姓四处流散,统治者将不得民心
  三. 作用
  1. 为两汉法律思想的形成和发展奠定重要基础,法制建设上吸取秦律的基础上有自己的指导思想
  2. 为由秦朝的法家法律思想的统治转变为西汉中期以后儒家法律思想的统治发挥了过渡性的桥梁作用
  第三节 董仲舒
  做官不得志,在当时最有代表性的思想家
  汉武帝:西汉王的鼎盛时期,中央集权得到了巩固和加强;但汉初的矛盾仍然存在,农民地主矛盾开始尖锐
  董仲舒的思想体系适应了当时统治阶级的需求,为巩固封建统治提供了一个完整的理论体系
  先秦儒家思想在新时期的发展,吸纳了阴阳五、,黄老学说中适合中央集权的学说,新的儒家神学思想体系
  一.维护皇权的《春秋》汉统说
  春秋一大统思想:一统乎天子,即实行君主集权
  吸取纣王教训,劝统治者改变统治策略,用儒家的德治和礼教来取代汉初黄老的无为统治
  强调罢黜百家,统一思想,要实现大一统必须加强对人民的思想统治,应采取儒家的仁义、礼治学说,要以儒家思想来统治其他各家的主张
  这种大一统思想对加强中央集权,巩固国家统治起了重要作用
  二.君权神授,法自君出
  天人感应论:天是有意志、至高无上的人格神,人是自然界和人类社会的创造者和最高主宰(“人副天数”)人的形体、构造、感情与天相同,天不仅创造人,而且时刻关注人的活动,人的活动同时影响天的反应
  天人感应论实际上为君权神授奠定基础,对天的神化最终是为了对地上君主的神化(“受命之君,天意之所为也”)君主实际上是天在人世间的全权代表(“王者承天意以从事”)
  加强君权的同时也要对君权有所限制,使他不能离开王道而胡作非为,同时强调君主受天监督的观点(“以人随君,以君随天,王道配天”)这里的“天”是封建统治秩序的代名词
  三.三纲五常
  儒家君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友;董仲舒:君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲;对上述用阴阳学说进行论证,认为三纲也是天意的体现;三纲中最主要的是“君为臣纲”,后两者都服从于君权
  五常:仁、义、礼、智、信;用以处理人际关系的永恒不变的准则,也是调整统治者与被统治者关系的基本准则。三纲是伦理,五常是个人的德行
  董仲舒的三纲五常论显示了封建统治思想的核心,成为社会立法司法的根本原则
  四.德主刑辅
  通过阴阳学说论证,阴表现刑杀,阳表示恩德,天欲生不欲杀,尚德不尚刑
  道德教化和法律在不同的领域起着相同的作用:“其事异域,其用一用”;据阴阳学说,“阴者阳之助也”
  所提出的德教内容没有超过孔孟,目的在于削弱诸侯,加强中央
  性三品说:圣人之性;中人之性;斗筲之性
  人道有阴阳,人的本性有善恶,善恶的表现因人而异,圣人之性是天生的善性,而斗筲之性是天生的恶性,它们都是不可改变的,中人之性的本性中有善有恶,且绝大多数人属中人,这种人可能接受教化为善,也可能不接受为恶
  要用德教扶植使之为善,同时用刑罚来抑制其贪质使之不为恶,但以德教为主
  五.春秋决狱
  用儒家的法律观来指导法律的实践,董仲舒是引儒家精义断案的第一人,把儒家经典中所体现的封建伦理运用于审判中,比较集中地概括了两汉的刑法观点,体现了儒家的法律观,强调“源心定罪”,根据犯罪的动机心理的善恶来定罪,而把行为、效果置于次要
  “本其事,原其志”
  体现了西汉时期封建法制、法律思想的特点;将儒家精义置于法律之上并运用司法实践之中,这一方面说明随着整个意识形态里的独尊儒术,儒家的刑罚思想取得了正统地位,另一方面表现了西汉中期的封建法制不够成熟和完备,还没有将三纲五常所体现的封建宗法等级原则一一具体化为法律规范,所以在纲常原则和司法实践间还存在矛盾,必须要以精义决狱来加以调整
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发表于:2010-02-24 16:54:57
  第四章 封建社会后期的法律思想
  宋朝对人民思想加强统治,理学的兴起,且有反理学的改革家
  第一节 理学的兴起及影响
  一.兴起
  1. 理学是一种学术思潮,在封建社会后期占据统治地位
  2. “理”是宇宙的最高主体和万物的本源
  3. 源于唐朝中后期的韩愈(“道统论”)和李翱(“性善情恶说”)
  4. 程浩,程颐为奠基人:“理”,“气”,“道”,“器”
  5. 朱熹继承二程的体系,是当时封建社会经济政治的反映,是儒道佛三家互相斗争、互相融和的结果
  二.影响
  在完善封建正统的同时,也对封建正统法律思想进行总结和提高,完成了正统思想的哲理化,人也是理和气的结合,理在人性上表现的是“天地之性”,气在人性上表现为“气质之性”,理存在气当中但理义是气的主宰和支配,气中含有人欲,这种人欲有使人这恶的危险性,圣人、君主没有人欲之私,因而有统治的资格,君主是理在人间的代言人,他代天行事,谁违背君主就是违背天理,统治者的统治措施:德、礼、政、刑,根本目的:根除人欲,恢复天理(存天理,灭人欲),刑罚作用有限,最终还是要靠教化
  对封建社会后期法律思想的影响:
  因为刑罚被说成“存天理,灭人欲”的正义手段,所以统治者就不再忌讳严刑
  封建伦理道德观念获得理学理论外衣后,增加了迷惑性和欺骗性,它严重禁锢着劳动人民的精神活动,压抑了中国人的权利观念,也遏制了商品经济的发展
  第二节 朱熹
  一.变法、改革主张
  认为宋朝已陷入危机,必须改革,变法的指导思想就是纲常明教,要以仁义为先,改革的根本方法是改变人心,首先要改变君主的心术,要限制君主独断专行
  三个建议:加强宰相和谏官的职权;君主立法要和大臣商议,听取大臣意见;通过加强地方权力来制约君主权限。但最根本的是加强君主的个人道德修养
  二.德礼政刑、相为终始
  对德与礼,政与刑的内部关系进行阐述,探讨四者的外部关系且将其纳入“存天理,灭人欲”的轨道
  德:心理上的道德品质;礼:道德规范和伦理观念,包括贯彻培植伦理观念的礼教、教化;德是礼的依据,礼是德的保障
  政:法律制度、行为规范;刑:刑罚措施,使法律得以实现的一种强制力量;政是刑所依据的标准,而刑是政实现的保障
  作为统治方法,它们都是天理的产物,从本质上是一样的,但在具体运用过程又有轻重本末的差别;德礼为本,政刑为末;四者相互依存,形成了一个循环
  气禀最厚:导之以德;厚:齐之以礼:薄:导之以政;最薄:齐之以刑(然尚有为恶之心)
  三.以严为本,而以宽济之
  出于镇压农民起义和巩固统治阶级内部的目的;在执法过程中无必要从轻从宽;刑越轻,人民越容易犯上作乱;主张轻刑的原因——
  (1) 看问题片面:知犯人可怜,不知被伤人更可怜
  (2) 当时的执法者多受佛教投应说的蛊惑
  (3) 执法者对恤刑本义的曲解,恤刑指有罪的人得以处罚,无罪的人不得处罚,罪疑之轻
  原则:
  (1) 反映在刑罚上主张恢复肉刑(“残其肢体,全其生命”),增强刑罚的威慑力
  (2) 反映在诉讼程序上提高诉讼效率和审判质量,选拔和培养司法官吏
  (3) 在审判当中另一个反映是严格维护封建等级制度,传统的德治很难奏效
  存天理,灭人欲:
  (1) 发展到以理杀人的最魁祸手应该是统治阶级,理学家并没有把所有物质欲望都算作人欲(“饱食者,天理也。要求美味,人欲也”)
  (2) 发展到以理杀人并非只对劳动者,也包括统治者在内(统治者加强自身修养,走内圣外王之路
  (3) 理学的天理人欲论在提升中国知识分子人格、涵养民法气节方面具一定积极意义(“学者须是革尽人欲,复尽天理,方始是学”)
  第三节 黄宗羲
  一.背景(明末清初启蒙思想家)
  风云变幻的动荡社会;资本主义生产关系萌芽;出现了市民阶层,形成了一股新的力量;人身依附关系较为减弱,市民文学产生;黄宗羲反封建的法律思想较完备,含较多民主思想;父亲参与东林党(讽议朝政,裁量人物);《明儒学案》,《明夷待访录》
  二.法律思想
  1.反对君主专制,主张限制君权
  (1)“为天下之大害者,君而已矣”:从君权神授入手,以朦胧的天赋人权思想论证;人人都有自私自利的本性,所以天下有许多公害没有人管,因此大家推举产生君主,君主产生的宗旨是为了兴公利、除公害,后来的君主把天下之利尽归于己,把天下之害尽归于人,而且把天下看作自己莫大的产业,还要使他的子孙受益无穷;实际上是一种君权民授的观点
  (2)“天下为主,君为客”:三代以前的君民关系如上,君权即君主对民众所承担的责任,君主恰恰以勤劳、辛苦千万倍于民众受到大家尊重,后世君权被看成莫大产业而非责任,君主不再关心公众利益而是如何通过巩固至尊地位来满足自己需要,这时君民关系转变为“君为主,天下为客”的局面,这种现象违背设君之道,要改变这种状况必须限制君权
  (3)限制君权的措施:
  ① 君臣共治,“君与臣,名异而实同”,职责都是治理天下,君臣关系是基于人民需要产生的共事关系,不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系,反对愚忠,基于治理天下的责任而共事,君臣应为师友关系,对君主的错误应勇于提出
  ② 重设宰相职位,与君主分享统治权,地位与君主不相上下,宰相有自己的行政衙门,是行政首脑,加强宰相权力以制约君主专制,宰相不传子而传贤(君主传子不传贤),可以用传贤的宰相来制约不传贤的君主
  ③ 学校议政,学校不仅培养人才,而且是“治天下之具”,强制使学校成为社会舆论的中心,起到监督政府机构,表达民意的作用,每月初天子和百官听太学校长讲课,天子和百官就弟子之列,太学校长直言不讳地谈论政治得失,地方相同;学校实际上为督察机构,有人将其看作代议制的雏形
  ④ 地方分治,分封有利于地方发展,郡县制有利于国家统一,两者结合,加大地方权力,包括军权、财权、行政管理权、人事任免权,充分发挥地方独立性和自主性,使君主有所顾忌,不也为所欲为,所采取的办法已放弃了用伦理道德去教育,约束君主内心的传统,而主张通过建立现实的制度来解决;对未来的构想与时代的潮流趋于一致
  2.以天下之法取代一家之法
  法律为天下人公利而设;让天下人共享天下的财富;天下之法的特点是“藏天下于天下”;一家之法是藏天下于筐箧之中;为君主设法,法律无论如何严密,仍然会生乱
  3.有治法,而后有治人
  治法和治人有机结合,治法是基础,在此之上才能产生真正的治人;这种治法是良法,是立法为公的天下之法;治国首要问题是制定一部体现公利、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法;反映了资本主义时期市民阶层的利益和要求
  4.提倡富民、利民、工商皆本的经济立法思想
  在经济上,通过法律制度确保人民私有权及国计民生的稳定,私有财产权是通过法律规定的,并不是天赋人权,要解决财产问题首先要解决土地问题;主张重新确立土地制度,具体上把全国土地按质量分为五等,将土地分给无地的农民,使农民都有维持生计的工具;主张改革税率,使获得土地的人不会因高额税率而债台高筑又丧失土地;改变税务局收不断累进增加的恶性循环;主张只保留地税、地租;想通过税收的法律制度来限制君主无限制的剥削,来实现土地上的民主主义;但并未考虑可操作性,是带有空想色彩的平均主义的改良
  他是第一个提出工商皆本的中国思想家,认为古人的“崇本抑末”中的“末”是供帝王享受的奢侈品及一些铺张习俗,是浪费,所以称为“末”,而工商是推动生产、富国利民的事业,所以皆为根本,要求政府旅途放任工商业
  三.特点  鲜明的时代特色
  1. 对封建君主专制的批判突破了自然经济的观念,是从商品经济观念出发进行的(交换不发达的人身依附到交换发达的私己主义)
  从人身依附的观念来批判封建统治实际上不能突破自然经济,只是封建主义的异端思想,他的思想是资本主义萌芽在意识形态的反映,从私己主义观念出发来批判封建统治,突破了自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性
  2. 一反传统的儒家思想,认为私与利是人与生俱有的本质;公然宣称人性自私,并以私与利作为论述的武器;人性自私,圣人和帝王也同样如此,君主仅是维护在每个人私利基础上的公众利益,所以是公仆,君主专制的不合理之处就在于君主的自私自利妨碍了老百姓的私利,合理的为“天下为主君为客”,理想的法制为天下之法,理想经济制度是农工商业共同发展;贵不在君主,贱不在草莽
  3. 无论是对封建君主以及法制进行批判,或者是对其理想社会的描述,无不盛赞古代(三代)表明其思想具有浓厚的空想性;但必须指出的是,他赞扬古代,并不是要复古,他的复古主张只是他否定现实的一种手段,实际是“托古改制”,这种现象在封建社会后期新兴的资本主义势力还没有发展到足以给思想发展以决定性的影响之前是不足为怪的,明清社会内部商品社会虽有所发展,但是两千年的封建基础盘根错节,使得当时社会不能给思想家提供更多的东西,当新文化自身内容尚未找到独立的表现形态时,不得不求助于古代的权威,在复兴古学的形态下,寻求革新,启蒙思想家之所以将目光投向古代,还因在古代文化中还蕴含着许多加改造就可以为其所用的东西,所以他们尽量寻找利用古代思想,一方面可以为自己涂上一层保护色,另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结、争取民众
  4. 受中国传统思想影响根深蒂固,因此其思想既带有浓厚的民族特色,也带有明显的历史局限性
  他的法律思想的中心是立法为公,在主观上,他是以代表天下所有人的身份看看问题,抛开所有的自私性,但他的法律思想中的民主性与西方近现代民主意义不完全相同,民治方面人民的权力十分有限,虽然也主张人民有权推翻暴君,统治者须了解民意,但代议、政党、选举等从未提到;虽然强调法治以及一种类似宪政的政治,但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上,这一点与传统儒家士大夫是完全一样的,改革因自上而下推行,与儒家相同
  进步思潮缺乏稳固的思想基础
  第四节 改良派康有为
  一.变法的理论依据
  1.《公羊三世说》:人类社会发展过程中三个阶段(据乱世;升平世;太平世)(小康;大同)
  2.《进化论》:人类社会必然由据乱世到升平世到太平世;据其估计,当时中国正处于由据乱世向升平世过渡的阶段,所以中国应通过变法维新赶上西方社会达到升平世,然后创造条件向太平世过渡;这三个阶段只能是循序渐进的;一方面是要改造清封建君主专制制度,另一方面是反对社会革命;反对封建正统的“天不变,道亦不变”及“变器不变道”的早期改良思想,提出了全变的主张(外国势力太猖狂,要兼采中西变法)
  二.主张君主立宪
  专制政体以国为私,一人掌握政权,应由立宪国代替。适用君主立宪的原因:
  1. 在中国当时的情况下只能实行君主立宪,而不能实行民主共和,君主立宪适用于升平世,而民主共和适用于太平世
  2. 当时中国最根本的问题是反对以国为私,而实现以国为公。君主立宪即可实现以国为公
  3. 君主立宪与民主共和在实质上是一样的,不同之处是君主立宪有一个虚君。赞赏西方的三权分立制度,西方国家强大的原因在于三权分立。在立法、司法和行政中,最重视立法权,特别强调议会国会的作用。有没有国会被其看作是否为公的标志
  4. 主张民权,但反对通过革命实现民权,只能循序渐进
  三.法律进化和大同理想
  人都有竞争之心,但又有合群之性,圣人君主非上天所指定而是由群众选举产生来担任公共保全事物,其产生是随社会进化而产生的,并且目的是为了公众利益。法律产生也分据乱世、升平世和太平世三个阶段
  据乱世,法律由保护人民变为压抑不平之法,失去了其原本的意义,由帝王进行统治,人民不完全享有公权,施行的歧视妇女与种族的法律,社会上存在犯罪现象,而且刑罚残酷,审判迟缓,
  升平世,社会制度和法律都进一步,国家依然存在,但实行君主立宪或民主共和制,社会上还存在私有财产,但人民都享有公权和私有财产权利,除非万不得已,这种权利不得限制和剥夺,贵族阶级仍然存在,各国仍有自己的法律,但对罪犯不施酷刑,审判迅速,有辩护制度(以西方资本主义国家为蓝图)
  太平世,无国家,无帝王,无家庭,无财产,全世界只有一个公政府,人们享有充分人权,全世界遵守统一公法,没有犯罪,人还会犯错,但只需教育和罚款,禁游惰,禁独尊,禁竞争,禁堕胎(既向往资本主义制度同时希望避免其弊端)
  犯罪原因:(1)贫穷,主张从救贫入手,不能单靠严刑以待之(2)家庭亲属关系的存在,会发生抚养、争分财产等诉讼纠纷,有夫妻关系的存在,就有争色争欲的存在,甚至刑事犯罪(3)君长爵位名份的存在,产生争夺(4)私有财产的存在,产生财产和债务纠纷
  消除“九界”:国、级、种、类、家、产、乱、苦、界
  从实现男女平等开始,男女平等各自独立是天赋人权
  坚守君主立宪法,主张保皇;对促进思想进步有不可磨灭的作用
  第五节 孙中山
  一.法治与民主相结合
  民权主义是核心,是政治的根本;目的在于推翻君主专制,建立民主共和;对内封建社会人民的权利尽数被剥夺,对外清政府媚外卖国,使中华民族遭到前所未有的危机。清法律是镇压人民保护专制的工具。由平民革命以建立国民政府,即建立民主共和制度,所有国民有参政权,议会以公民公举之议员组成,总统由民选产生。《中华民国临时约法》用根本法的形式宣告了封建制度的灭亡和民主共和制的产生,确立了主权在民的思想,建立资产阶级共和。这是他的民主与法治相结合的体现
  二.主权宪法学说
  这是孙中山法律思想中最重要的内容;是总结了中外法治历史经验提出来的,将西方宪法理论同中国实际结合
  1. 宪法是“人民权利的保障书”,规定了政权的构成和人民的权利
  2. 论证制定宪法与建立民主共和国的关系,有了良好的宪法才能建立一个真正的共和国家
  3. 总结了欧美各国宪法,参酌中国固有的考试和检察制度,形成了五权宪法的理论
  五权分立:在欧美各国形成的司法、行政和立法三权之外另立考选权和纠察权;认为三权分立易出现议会专制
  4. 为扩大直接民权,提出了权能分治理论
  两种力量:政权,管理政府的力量,享有的主体是人民,包括选举权、罢免权、创制权、否决权;治权,由政府享有,实际上即五权。两者并不对立,而是统一的,人民掌握政权是为了造成一个为人民服务的政府,政府行使治权是通过职能上的分工合作实现统治以确保人民的政权,所有权能分治是实行五权分治的保障
  社会存在三种人:先知先决(治权),后知后决(政权),不知不决(只可听从训导,无权力)
  由于治权凌驾于政权之上,所以往往可能在民主的旗帜下而采取专制,这是一重大缺陷
  三.利用法律保护民权,革除社会陋弊
  1. 确认各族人民平等,享有选举、参政、居住、言论、出版、集会、信仰自由等权利;强调妇女和男子享有法律上平等的权利;五族共和的民族平等思想(汉、满、蒙、回、藏)
  2. 保护人民的人身自由权(禁止买卖人口、贩卖华工;改变主奴关系,代之以雇主、雇人的关系)
  3. 保护人民的财产权(“财产之重,等于生命”)
  4. 通过法律主张禁烟、禁赌
  四.主张建立资产阶级民主的司法制度
  强调司法为独立机关(司法独立),法官考核;禁止刑讯、体罚;不该有网刑;审级制度(四级三审制);主张建立律师制度,保护当事人的辩护权
  较改良派有明显的革命性和民主性,所以影响较深
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  一.汉初黄老思想
  1. 背景:秦朝的灭亡宣告法家学说的破产。汉初的统治者批判专任法治的法家思想,而主张无为而治的黄老学说。黄老之学产生于战国中期,发展于齐国,汉初统治者将其作为施政的指导思想,并推行于政治生活中。早期的黄老思想具有明显的道法结合、以法为主的性质;而汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老学说的简单再版,而是儒道法三家相互渗透的产物。
  2. 内容:
  (1) 无为而治、与民休息:统治者要遵从人道和天道,轻徭薄赋和慎行
  (2) 文武并用、德刑相济:靠武力可以夺取天下,但是不能以此保住天下;所谓文武并用,从法律上讲就是要德刑相济,主张德为先,刑为末
  (3) 罚不患薄、约法省刑:专政任刑既不利于调整统治阶级内部矛盾,也不利于缓和阶级之间的矛盾;表现最突出的是汉文帝①废除“连坐”②废除“诽谤妖言”罪(使无罪者免遭杀戮;使皇帝能够听到真正的声音)③废除肉刑,以笞刑代替
  (4) 奖励农耕、轻徭薄赋:促进社会经济的恢复和发展,以农为本;一方面把农民固定在土地上,保障国家财政收入,另一方面如果老百姓四处流散,统治者将不得民心
  3. 作用:
  (1) 为两汉法律思想的形成和发展奠定重要基础,法制建设在吸收秦律的基础上有了自己的指导思想
  (2) 为由秦朝法家法律思想的统治转变为西汉中期以后儒家法律思想的统治发挥了过渡性的桥梁作用
  二.董仲舒
  1. 简历:董仲舒是西汉中期儒家公羊学派的大师,今文学说的创始人;他生活在汉武帝时期,也就是西汉王朝的鼎盛时期,当时社会经济得到恢复和发展,中央集权得到巩固和加强,但汉初的社会矛盾依然存在,农民阶级和地主阶级的矛盾开始尖锐和激化,汉初统治者所标榜的“无为而治”的黄老思想已经过时;董仲舒的思想体系恰恰适应了当时统治阶级的需求,为巩固封建统治提供了一套完整的思想体系;它是先秦儒家思想在新时期的发展,但董仲舒所鼓吹的“儒术”与传统儒术已经有明显区别;吸收阴阳五行和黄老思想中适合君主集权的学说,建立新的儒家神学思想体系;以孔孟思想和荀子思想为主,吸收其他各家有利于封建统治的思想,建立新的儒家思想体系,其中包括法家的君主集体思想和重法思想以及阴阳家的“五德终始”说,把封建君主专制制度神秘化和绝对化
  2. 内容:
  (1)“罢黜百家,独尊儒术”与“一统纪”、“明法度”(维护皇权的《春秋》汉统说):把孔子的大一统思想和法家的君主集权思想捏合在一起,力求加强君权,主张封建大一统必须“一统于天子”;君臣关系是“强干弱枝”、“大本小末”的关系;加强君主集权和维护封建大一统的关键在于统一思想,采取儒家仁义、礼治学说,用儒家思想统治其他各家的主张;只有禁绝异说,用儒家学说统一思想,才能统一制度、统一法令,使上下有所遵循;这种大一统思想对加强君主集权和巩固封建统治起了重要作用
  (2)君权神授、法自君出:(天人感应论)天是有意志的、至高无上的人格神,人是自然界和人类社会的创造者和最高主宰,人的形体、构造和情感与天相同,天不仅是人的创造者,还时刻关注人的活动,人的活动同时也影响天的反应;天人感应论实际上是为君权神授提供理论基础,对天的神化最终是为了对地上的君主的神化,“受命之君,天意之所为也”,君主实际上是天在人世间的全权代表,“王者,承天意以从事”;加强君权的同时也要对君权有所限制,使君主不能偏离正道而胡作非为,强调君主受天的监督,“以人随君,以君随天,王道配天”,这里的“天”是封建统治秩序的代名词
  (3)三纲五常:以天人感应论论证封建伦理纲常的合理性和永恒性
  ① 三纲:君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲;用阴阳五行说加以论证(“阴者,阳之助也”,阳,永远处于主导地位,阴,永远处于从属地位);三纲中最重要的是“君为臣纲”,是第一纲,后二个服从君权,三纲分别代表封建君权、族权和夫权,再加上神权,则代表全部封建宗法的思想和制度,同时也是束缚中国人民特别是农民的四条极大绳索;三纲是纲常名教的核心,也是封建立法与司法的指导原则
  ② 五常:仁、义、礼、智、信;是处理人际关系的永恒不变的准则;是调整统治阶级和被统治阶级关系的基本准则
  ③ 三纲是伦理,五常是个人的德行;三纲五常是董仲舒法律思想的核心,也是封建统治思想的核心,成为社会立法司法的根本原则
  (4)德主刑辅:基本精神是强调教化,主张以“仁义”代替严刑;犯罪的根源在于统治者的过度压榨,使得人民失去生路,因此,减少和防止犯罪要靠“德治”,即减轻租赋和加强教化,同时也重视刑罚的作用,总的说来,先德后刑;其中的重民思想是积极因素;道德教化和法律在不同的领域发挥着相同的作用,即“其事异域,其用一也”;董仲舒所提出的德教内容没有超出孔孟,目的在于削弱诸侯,加强中央
  ① 从阴阳五行论证德主刑辅说,“阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生”,给德主刑辅说披上一层神秘的宗教外衣,阳是恩德,阴是刑杀,天欲生不欲杀,尚德不尚刑
  ② 把阴阳五行和人性论捏合在一起论证德主刑辅说,即性三品说,天有阴阳二气,人有贪与仁两种品性,并且分别是阴和阳的体现;人的品质性分为三等,即圣人之性(天生的善性)、中人(民)之性、斗筲之性(天生的恶性),圣人之性和斗筲之性都是不可改变的,因而不是性,只有中人之性可称为性,而且绝大多数人属于中人,这种人的本性中有善有恶,可能接受教化而为善,也可能不接受教化而为恶,其关键在于教化,用德教扶植使其为善,以刑罚抑制使其不为恶,但以德教为主,为政必须“以教化为大务”
  ③ 把德主刑辅说成是天的意志,以神权掩盖其封建伦理纲常和刑罚的阶级本质;德主刑辅说成为历代封建统治者统治人民的基本方法
  (5)《春秋》决狱和原心定罪
  ① 用《春秋》经义解释法律和指导司法实践,其原因在于a从内容上讲,《春秋》贯穿一个基本思想,即强调“亲亲”、“尊尊”的原则和维护“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级制度b从文字上讲,《春秋》的文字简单而隐晦,便于随意引申附会;董仲舒是引儒家经义断案的第一人,他以《春秋》经义附会汉律,以儒家的法律观来指导法律的实践,把儒家经典中体现的封建伦理运用于审判中,比较集中地概括了两汉刑法观点,体现儒家的法律观
  ② 强调原心定罪,根据犯罪动机,即心理善恶来定罪,而把行为、后果等置于次要
  ③ “本其事,原其志”:所谓“本其事”就是本于《春秋》,实际上是没有固定的标准,一切以断案者的主观意志为转移;所谓“原其志”就是论心定罪,“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”,为封建官吏(酷吏)的司法专横和任意出入人罪(罪刑擅断)开了方便之门,但在当时的历史条件下,对封建统治者的繁法严刑,也曾起到了一定的缓解作用
  ④ 体现西汉封建法制和法律思想的特点:将儒家经义置于法律之上并用来指导司法实践,这一方面说明随着整个意识形态领域的独尊儒术,儒家的刑罚思想也取得了正统地位;另一方面表明当时的法律制度尚未成熟和完备,还没有把三纲五常所体现的封建宗法等级原则具体为法律规范,儒家经典尚未法典化,儒经与法典、礼与律处于分立状态,礼律结合尚需一个漫长的历史过程;最后,汉律内容庞杂,而儒家重教化、轻刑罚,包含有反对过度压榨和酷刑滥罚的因素,起了一定的限制繁苛的作用三.理学1. 理学是一种学术思潮,在封建社会后期占据统治地位;起源于唐朝中后期韩愈(道统说)和李翱(性善情恶论);程浩、程颐是宋代理学的奠基人;朱熹继承二程的体系,是宋朝理学体系的最后完成者,集中宋代理学成就,吸收佛道思想,建立理学体系(儒家正统、官学)
  2. 理是宇宙的最高主体和万物的本源(宇宙的本体和道德的本源),它在逻辑上先于、超越于物质之外,是产生万物的本源,是宇宙间的绝对真理;最高的理,即天理,表现为各种具体的理,各种具体的理又显示为各种具体事物都有自己的理,即“理一分殊”;理不仅适用于自然界,也适用于人类社会,这样,封建伦理道德和君臣、父子、等级差别就具有了普遍性、绝对性和永恒性,于是人们必须遵守、服从和执行三纲五常
  3.影响(1) 在完善封建正统的同时,对封建正统法律思想进行总结和提高,完成了封建正统思想的哲理化,人兼有两种属性,一是源于天理的天命之性,即封建伦理道德观念,一是源于气禀(人的生理素质)的气质之性,即人的感情和物质欲望(并以此论证人类社会不平等之必然),理存在于气中,理是气的主宰和支配,气中有人欲(超出维持人的生命所必须的欲求和违反礼义规范的行为),而人欲有使人从恶的危险,圣人和君主没有人欲之私,故有统治的资格,君主是理在人间的代言人,违背君主就是违背天理;统治措施有德、礼、政、刑,根本目的是根除人欲、恢复天理,即“存天理,灭人欲”(这一口号的实质:使人们的言行处处合于封建纲常伦理道德,俯首贴耳地服从封建君主专制统治,反对离经叛道,经维护封建统治秩序)以改变气质之性,完成人本性之归复;刑罚的作用有限,最终还是要靠教化
  (2) 因为刑罚被说成是“存天理,灭人欲”的正义手段,统治者不再忌讳严刑;封建纲常伦理道德被披上理学理论的外衣后,增加了它的欺骗性和迷惑性,严重禁锢劳动人民的精神思想,压抑中国人民的权利观念,同时遏制商品经济的发展
  (3)“法者,天下之理”:将礼和法纳入理学体系,封建礼法是理在人间的体现,以哲学思辨愚弄百姓
  四.朱熹
  1.变法改革主张
  (1) 原因:相信“道统说”,认为三代(夏商周)是最完美的时代,后来世道变坏,道永恒不变,但实行道的各种具体制度应因时而变,及时改革现实中的弊端;认为宋朝已陷入危机,必须改革
  (2) 方法:以纲常名教为指导思想,以仁义为先;准确找出弊端所在,对症下药,根本方法是改变人心,首要的是改变君主的心术,保证其心的公正,限制君主独断专行
  (3) 三个建议:加强宰相和谏官的职权;君主立法要和大臣商议,听取大臣意见;通过加强地方权力来制约君主权限。但最根本的是加强君主个人道德修养,从而发挥君主的表率感召作用(人治,因为无论如何改革、变法,都没有尽善尽美的法,治国的关键在于人;重视培养人才)
  2.德礼政刑、相为终始(德治)
  (1) 对德和礼、政和刑的内部关系进行阐述,探讨德礼政刑的外部关系,将其纳入“存天理,灭人欲”的轨道
  (2) 德:父子有亲、君臣有义、夫妻有制、长幼有序、朋友有信的伦理道德观念;礼:维护上述道德而制定的外在的行为规范;德是礼的依据,礼是德的保障
  (3) 政:法律政令;刑:刑罚,使法律得以实现的强制力量;政是刑所依据的标准,刑是政实现的保障
  (4) 作为统治方法,它们都是天理的产物,在本质上是一样的,只是在具体运用过程中有轻重本末的差别;德礼为本(治国的根本),政刑为末(治国之末);相互依存,形成一个统一整体
  (5) 气质最厚,导之以德;厚,齐之以礼;薄,导之以政;最薄,齐之以刑
  3.以严为本,以宽济之(重刑)
  (1) 针对日益尖锐的阶级矛盾,出于镇压农民起义和维护封建统治的目的,主张重刑治国,在执法过程中没有必要从轻从宽,刑罚越轻,老百姓越容易犯上作乱
  (2) 主张轻刑的原因:看问题片面,只知犯人可怜,不知被害人更可怜;执法者受佛教报应说的蛊惑;执法者对恤刑主义的曲解,恤刑指的是有罪的人得到处罚,无罪的人不受处罚,罪疑从轻
  (3) 以刑去(止)刑是实行仁爱的有效途径,其严刑峻法思想的矛头是指向广大劳动人民的,也有打击贪官污吏和整顿吏治的用意;通过法律的外在强制力量和人们内心的自觉行动,实现“存天理,灭人性”,以维护封建伦理秩序和统治
  (4) 原则
  ① 反映在刑罚上是主张恢复肉刑,增强刑罚的威慑力(“残其肢体,全其生命”),其理论依据仍然是儒家仁义
  ② 反映在诉讼程序中是提高诉讼效率和审判质量,反对拖延审案,尽量不留狱,及时裁决以提高司法审判效率,培养和选拔司法人才
  ③ 明慎用刑:明察案情,审慎断案,慎重量刑,以上合法意、下慰民情
  ④ 在审判上的另一个反映是严格维护封建等级制度,传统的德治很难奏效,以义理决狱,就是以三纲五常为基本原则,实际上是以礼指导司法,礼法结合,使礼法进一步糅合成一个统一体
  (5) 存天理,灭人欲
  ① 发展到以理杀人的罪魁祸首是封建统治者,理学家并没有把所有的物质欲望都算作人欲(“饱食者,天理也。要求美味,人欲也。”)
  ② 以理杀人不止针对劳动人民,也包括统治者,要求其加强自身修养,走内圣外王之路
  ③ 理学的天理人欲论在提升中国知识分子的人格、涵养民族气节方面具有一定的积极意义(“学者须是革尽人欲,复尽天理,方始是学”)
  (6) 恤民、省赋:统治者要体恤民情,减轻赋税,主张赋税要公平承担,限制土地兼并以减少农民破产,实行社仓制以救济贫困农民
  五.黄宗羲
  1. 明末清初的启蒙思想家;社会的动荡,资本主义生产关系的萌芽,市民阶层的出现;反封建的法律思想较为完备,其中有较多的民主思想
  2.法律思想
  (1) 反对君主专制,主张限制君权
  ① 黄宗羲法律思想最突出最光辉的部分是批判君主专制
  ② “为天下之大害者,君而已矣”:从君权民授入手,以朦胧的天赋人权思想论证;远古无君,人人都有自私自利的本性,这使得社会公利不得振兴、公害无法消除,因此大家选举产生君主以“兴利”、“除害”,最初的君主是为人民谋利的公仆,人民才是天下的主人;后来的君主,即封建专制君主“以天下之利尽归于己,以天下之害尽归于人”,以天下为自己莫大的产业,还要使自己的子孙受益无穷
  ③ “天下为主,君为客”:三代以前的君民关系是这样的,君权即君主对民众承担的责任,君主以勤劳、辛苦千百倍于民众而受到大家的尊重;后来的君主以君权为自己莫大的产业而不是责任,君主不再关心公共利益而是如何通过巩固至尊地位来满足自己的需要,这种君民关系转变为“以君为主,天下为客”的局面,这种现象有违设君之道,要改变这种状况必须限制君权
  ④ 限制君权的措施:a君民共治,“君与民,名异而实同”,都是人民的公仆,其职责都是治理天下,君臣关系是基于人民需要而产生的共事关系,不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系,不是主从关系而平等关系,反对愚忠,猛烈抨击“君为臣纲”的封建教条;基于治理天下的责任而共事,君臣应为师友关系,臣对君的错误应勇于提出(由“向使无君”到以保留君主,实行君臣共治,限制君权来代替君主专制
  b重设宰相职位,恢复宰相制度,与君主共享统治权,地位与君主不相上下,宰相是行政首脑,设政事堂,政事堂下分设五房,这套国家最高行政机构近似近代西方资产阶级责任内阁制
  c学校议政,学校不仅培养人才,而且“治天下之具皆出于学校”,使学校成为知识分子评论政事和出谋划策的地方,谈论“天下之是非”的机关,表达天下民众舆论和代表民意参政的机构,参与法律的制订,并监督其执行,具有近代西方资产阶级代议机关的性质(近代议会政治的设想)
  d地方分治,分封有利于地方发展,郡县制有利于国家统一,两者结合,加大地方权力,包括军权、财权、行政管理权、人事任免权,充分发挥地方的独立性和自主性,以君主有所顾忌,不敢为所欲为,放弃用伦理道德来教育约束君主的传统,而主张通过制定现实的制度来解决,对未来的构想和时代的潮流趋于一致
  (2) 立“天下之法”、去“一家之法?
  法律为天下人公利而设,使天下人共享天下财富;天下之法的特点是“藏天下于天下”,而一家之法则“藏天下于筐箧”;为君主设法,无论法律如何严密,仍会生乱;天下之法不是为维护君主私利而设立的,而后世之法,即封建法则根本不同
  (3) 有治法,而后有治人
  “有治法而后有治人”的法治观以反对君主专制、主张以天下之法取代一家之法为前提,具有明显的民主主义色彩;治法与治人有机结合,治法是前提,在此基础上才能产生真正的治人;这种治法是良法,是立法为公的天下之法,;治国的首要问题是制定一部体现公利、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法;反映资本主义时期市民阶层的利益和要求;保护个人权利和法律上的平等,法律为“天下之人”谋利,君民上下都遵守法律,任何人都没有凌驾于法律之上的特权;主张实行法治,非法之法不除,就没有法治可言
  (4) 提倡富民、利民和工商皆本的经济立法思想
  在经济上,通过法律制度确保人民私有权以及国计民生的稳定,私有财产权是由法律规定的,不是天赋人权,解决财产问题首先要解决土地问题,主张重新确立土地制度,形式上恢复“井田”,主张改革税率,使获得土地的人不因高额税率债台高筑而再次失去土地,实质上是主张在土地占有和赋税负担上取消封建特权;主张保留地租、地税,通过税收限制君主无限制的剥削,以实现土地上的民主主义,但没有考虑到可操作性,是带有空想色彩的平均主义改良;黄宗羲是第一个提出工商皆本的中国思想家,认为古人所谓“崇本抑末”的“末”是指供帝王享乐的奢侈品以及一些铺张习俗,是浪费,所以为“末”,而工商是推动生产、富国利民的事业,因此皆为根本,主张发展当时出现的具有资本主义萌芽性质的工商业(私有经济),使“人各得其私”、“人各得其利”
  3.特点——鲜明的时代特色
  (1) 对封建君主专制制度的批判突破自然经济的观念,从商品经济的观念出发:从人身依附的观念批判封建统治不能突破自然经济,只是封建主义的异端思想,黄宗羲的思想是资本主义萌芽在意识形态领域的体现和反映,从私己主义的观念出发批判封建统治,突破自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性
  (2) 一反儒家传统思想,认为私与利是人与生俱来的本质;公然宣称人性自私,并以私和利作为论述的武器;人性自私,圣人与君主也同样如此,君主只是维护在每个人利益基础上的公共利益,所以是公仆,君主专制的不合理之处在于君主的自私自利妨害了老百姓的利益,合理的关系是天下为主,君为客,理想的法制是天下之法,理想的经济制度是农工商共同发展,贵不在君主,贱不在草莽
  (3) 无论是对封建君主及其法制的批判,还是对理想社会的描述,无不盛赞古代(三代),表明其思想具有浓厚的空想性,但必须指出的是,赞扬古代并不是要复古,这种复古主张只是其否定现实的一种手段,即“托古改制”,这种现象在封建社会后期新兴的资本主义势力尚未发展到给思想以决定性影响之前是不足为怪的,明清商品经济虽然有所发展,但两千多年的封建基础盘根错节,使得当时的社会不能给思想家提供更多的东西,在新文化还没有找到独立的表现形态的时候,不得不求助于古代权威,在复兴古学的形式下寻求革新,启蒙思想家之所以把目光投向古代,还因为在古代文化中存在加以创造就可以为其所用的东西,他们尽量寻找利用古代思想,一方面可以为自己涂上一层保护色,另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结和争取民众
  (4) 受中国传统思想影响根深蒂固,因此其思想带有浓厚的民族特色和明显的历史局限性:他的法律思想的中心是立法为公,在主观上,他以代表天下所有人的身份看待问题,抛开所有的自私性;但他的法律思想中的民主性与西方近代的民主意义不完全相同,民治方面人民的权利也十分有限,虽然主张人民有权推翻暴君,统治者须了解民意,但代议、政党、选举等从未提到,虽然强调法治以及一些类似宪政的政治,但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上,这一点与传统儒家士大夫完全一样,改革自上而下推行,也与儒家相同;进步思潮缺乏稳固的思想基础六.康有为
  1.变法的理论依据(康有为法律思想的理论基础是“公羊三世说”,将孔学与近代西方进化论观点融为一体)
  (1)《公羊三世说》:人类社会的发展过程有三个阶段,即据乱世、升平世和太平世
  (2)《进化论》:人类社会必然由据乱世发展到升平世,再由小康升平世到大同太平世,具有庸俗进化论性质,强调三世不可躐等越级;据其估计,当时中国处于由据乱世向升平世过度的阶段,因此必须通过变法维新来赶上西方社会达到升平世,然后创造条件向太平世过渡,这三个阶段只是是循序渐进的;三世说的基本观点是宣扬历史的变法和发展,一方面要改造清朝封建君主专制制度,另一方面反对社会革命;提出“法久则弊”、“变通日法”等观点,法律是治国之方,随着国家和时代的变化发展,要不断革除旧法,改革时政,反对封建正统的“天不变,道亦不变”以及“变器不变道”的早期改良思想,提出全变的主张,维新变法运动是在康有为的倡议和号召下形成的,《孔子改制考》为变法改制提供理论依据,仿效外国,兼采中西,变法必须全面彻底才能达到应有的效果,变法主张内容广泛,几乎涉及社会政治经济军事文化等各个领域,在资产阶级革命运动兴起之前,其变法思想的主流是积极进步的(国内法弊丛生,国外虎伺狼窥、敌国林立,外国势力猖狂,兼采中西变法)
  2.主张君主立宪(康有为法律思想最完整最丰富的部分是宪法思想,其核心内容是鼓吹君主立宪,对封建君主专制展开激烈批判,认为中国封建政治弊端之根源在于“上体过尊,而下情不达”,专制政体的根本特征是以国为私)
  以国为私是君主专制政体,“为君所私有的”专制国家已经成为“旧世之义”,要以“新世之义”,即“立宪国为全国人所公有”来取代,从理论上区分专制国和立宪国,揭开近代中国宪法思想史上的第一幕;以国为公是君主立宪政体和民主共和政体
  专制政体以国为私,一人掌握政权,应由立宪国代替,适用君主立宪的原因:
  (1) 在中国当时的情况下只能实行君主立宪而不能实行民主共和,君主立宪适用于升平世,而民主共和适用于太平世
  (2) 中国当时的最根本问题是反对以国为私,而实现以国为公,君主立宪即可实现以国为公
  (3) 君主立宪和民主共和在制度上基本一样,不同之处在于君主立宪有一个“虚君”
  极力推崇三权分立学说,在立法、司法和行政三权中,特别重视立法权,再三强调议会国会的重要性,将有没有国会看作是否为公的基本标志
  主张民权,把倡民权反专制视为中国的当务之急,但反对以暴力革命实现民权,主张民权之实现是逐步地循序渐进地达到的;迷信君权,因此只是一个资产阶级改良主义者
  3.法律进化和大同理想
  人都有竞争之心和合群之性,圣人和君主并不是上天指定的而是通过群众选举产生来担任公共保全事物的,是随社会进化而产生的,旨在维护公共利益,法律也经过据乱世、升平世和太平世
  (1) 据乱世:法律由保护人民变为压抑不平之法,丧失其原本的意义,由帝王进行统治,人民不完全享有公权,施行歧视妇女和种族的法律,社会上存在犯罪现象,并且刑罚残酷,审判迟缓
  (2) 升平世:社会制度和法律都进一步,国家仍然存在,但实行君主立宪或民主共和;社会上存在私有财产,但人们享有公权和私有财产权,除非万不得已,这种权利不得限制或剥夺;贵族阶级仍然存在,各国有自己的法律,但对罪犯不得施酷刑,审判迅速,有辩护制度,以西方(英美)资本主义国家为蓝图
  (3) 太平世:没有国家、没有帝王、没有家庭、没有财产,全世界只有一个公政府,全世界遵守一部公法,“太平之世不立刑”,“大同之世刑措”;《大同书》中的“治至刑措”论,大同世界消除九界则消除犯罪,刑罚也就没有存在的必要;大同世界取消刑罚,但还有“四禁”(禁懒惰、禁独尊、禁竞争、禁堕胎)以及各种职业规则;太平定世没有侵犯刑律之事,但仍有法律存在,对于失职违规的人不用刑罚而是处以罚金
  (4) 反对酷刑,认为人类犯罪的根源在于私有制和私有观念,九界不除(国、级、种、类、家、业、乱、苦、形),犯罪现象不绝,九界归给为一个“私”字
  (5) 犯罪原因:贫穷,从救贫入手,不单以严刑持之;家庭亲属关系的存在会产生抚养、财产等诉讼纠纷,夫妻关系的存在会产生争色争欲等现象,甚至刑事犯罪;君长爵位名份的存在会产生争夺;私有财产的存在会产生财产和债务纠纷
  (6) 从实现男女平等开始,男女平等各自独立是天赋人权;坚守君主立宪,主张保皇
  (7) 没有通向“大同”的道路,“大同社会”只是空中楼阁,他的整个“大同”理想不过是主观空想;但对促进思想进步起了不可磨灭的作用
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发表于:2010-07-02 14:50:21
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中国法律思想史笔记


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