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标题: 笨鸟先飞,建个程序法学习笔记
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发表于 2007-11-17 21:23
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笨鸟先飞,建个程序法学习笔记
笨鸟先飞,建个程序法学习笔记
2007年考试结束,由于自己肯定不通过,
因此我决定笨鸟先飞,在此建个程序法学习笔记,督促自己抓紧学习。
孤独追求
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发表于 2007-11-22 12:49
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我今年没通过,主要是程序法学得太糟糕,大家一起努力.
零度小霏
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发表于 2008-1-2 09:14
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谷曼青谈司考经验:
1. 卷一
法理学属于理论法学,主要应以看教材为主,其中涉及立法法的内容,可以看法条。法理部分的考查一直比较难,有些题目出的根本就不是书上的内容,对于非法本考生来说,这一部分难度更高,而且它还是你花费功夫也不见得能立竿见影的,平时法律素养的积累与沉淀较为重要。所以不宜与之恋战,看过几遍书,遇到不会的题也别纠缠不清耽误时间。建议多听听法律教育网周旺生老师的课。
法制史没有法条,只能看书,这部分内容少,出题简单,考生朋友一定得尽量拿分。
宪法以看书为主,但国家机构部分看法条更为清晰。宪法部分的重点主要集中在一是各国家机构的职能区分,特别是人大,人大常委会,国务院,国家主席之间。二是各次修宪的区别。三是选举制度。宪法部分考得不难,目前已更侧重于理论考试,需引起注意。法律教育网刘亚凡老师的课讲得也不错。
“三国”法需看书。这部分的法条庞杂且晦涩难懂,而且考查的知识点很少直接出自法条,而更多的表现为直接考查书中的某一段内容。复习“三国”法时,看教材比看法条的效果更显著。国际公法最为简单,国际私法要注意民诉最后一块涉外部分,而国际经济法较难。术语通则需要强记巧记,把每一组的术语区别开,注意买卖双方义务的区别和风险转移,以及信用证的流程。
经济法考点细而法条多,但没什么理论问题,看法条足够应付考试。当然还要多听听法律教育网魏敬淼老师的课。
法律职业道德部分考查简单且细致,应以看法条为主。
2. 卷二
刑法应当看书与看法条并重,我认为2007 年卷二刑法与行政法相对其他科目来说考查得更难一些。直接来源于法条原文的题目较少,往往都需要深思才能确定正确选项,还有些内容颇有些理论深度。刑法关于盗窃、抢劫、交通肇事的解释都非常重要,简直是字字珠玑,需反复多遍地看。看司法解释的时候须与法典的相关内容对照起来,否则缺乏系统性思维。
刑事诉讼法应以看法条及司法解释为主,诉讼法理论少,考点简单而细致,看法条的效果胜于看书。刑事诉讼法的“六机关规定”、“最高院解释”较重要,而 “最高检解释”也逐渐有题目出现,需要注意。
行政法没有统一的法典,所以应以看书为主,结合行政许可法、行政处罚法、政府采购法等单行法律。建议多听听法律教育网吴鹏老师的讲课,讲得太生动了。
3. 卷三
民法考查的民法通则及解释、物权法、合同法理论问题较多,有许多题目并不是直接出自法条字面,而是出自隐藏其后的理论,我觉得姚欢庆老师讲得非常好,又详细又实用。
商法部分以看法条为主。魏敬淼老师讲得也非常好。
民诉法我听了两遍徐继军老师的课。
三、新增法律法规的地位
每年新增法律法规是司法考试必定要出题考查的知识,而且新增法规的出题往往呈表面化,难度偏低,尽量拿到分。
4、卷四
历年来的卷四得分都很低。今年放松标准,稍高些。卷四的题目是这样的:刑法题有一定难度,理论性较强,需要靠平时不断的积累。但刑法案例题基本上都是那些常见的犯罪:抢劫、强奸、杀人、伤害、盗窃、侵占等等。所以要加强对这些重点犯罪的研究。刑事诉讼法的题型有两种,一种是问答,一种是改错。我发现,刑诉改错,从立案-侦查-拘留-逮捕-羁押……直到执行,基本上每个环节都有一个错误,但要注意时间上的问题,比如超期羁押、超期审判等等。只要你注意总结,得高分没问题。公司法的案例常考知识点也不多,一定要多做几道题,然后得高分也不是问题。民法的题也不是很复杂。也要多做。民事诉讼法的题目比较简单,应该多做多复习。争取得高分。注意与仲裁法的衔接,与行诉、刑诉的区别。论述题,由于我平时训练较少,所以得分也不会太高。我认为论述题应该注重平时积累。有空多看看法学论文,前提是有空。如果没空的话,不如把其实科学好。毕竟论述题比较难把握。另外,平时多写写。希望法律教育网尽快开卷四的课程。
The soul would have no rainbow had the eyes had no tears.
————若非一番寒彻骨,哪得梅花扑鼻香。
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发表于 2008-1-3 11:29
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谢谢小霏,以后多交流.
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发表于 2008-4-11 23:09
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三个多月没来,太长了.以后努力.
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发表于 2008-4-15 20:24
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今天看了刑事诉讼法,,主要靠总结记忆,法律原理不是非常多,
关键考点年年考,我想今年也不例外,
去年由于时间紧,只看刘东根一本通,而且时间非常短,
未做笔记,对相关知识点没有总结记忆,非常可惜,
今年应该不会重复犯错误。
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发表于 2008-4-15 20:28
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今天主要看刑事诉讼法基本原则,管辖、回避、辩护与代理,证据等内容,
如果死记硬背效果很差,我采取列表式复习,并结合历年考题,效果不错,
由于我打字速度慢,不能将笔记让大家分享,很遗憾。
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法考试刑事诉讼法重点法条
2008-3-5 9:50
第一编 总则
第一章任务和基本原则
「重点法条」
第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
「相关法条」 第4、7、225条。
「意思分解」
1本条规定的是公检法机关进行刑事诉讼的职责分工,体现了这样的两个法制原则:一是刑事案件的侦查权、检察权、审判权分别由公检法三机关行使,这一原则体现了本法第7条的分工负责、相互配合、相互制约的基本原则;二是公检法三机关只能在法律规定的职责范围内进行诉讼活动,而不能超越法定职责或者相互代替。
2关于公安机关对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕和预审的职责,本法中有多处与此类似的规定:第4条规定国家安全机关在办理危害国家安全的刑事案件时,行使与公安机关相同的职权,即当国家安全机关在办理危害国家安全的刑事案件时,其享有对该刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕和预审的职责;第225条第1款规定,对于军队内部发生的刑事案件,由军队保卫部门行使侦查权;第225条第2款规定,对于监狱内服刑罪犯的刑事案件,由监狱部门行使侦查权。
「不要混淆」
国家安全机关在办理刑事案件时享有与公安机关完全相同的职权,但军队保卫部门与监狱仅有侦查权,这一点应注意。
「重点法条」
第九条 各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。
「意思分解」
1本条规定的是各民族有权运用本民族语言文字进行刑事诉讼的基本原则。注意基于上述基本原则的贯彻,对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,公检法机关应当为他们提供翻译人员,这里注意的问题一是要求的是公检法机关而非仅仅审判机关,二是“应当”而非仅仅“可以”,即为他们翻译是司法机关的法定义务。
2保障少数民族运用本民族语言文字诉讼的权利不仅仅在于司法机关为其提供翻译,而且还有应当用当地通用的语言文字发布进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件(在少数民族聚居或者多民族杂居的地区)。
「重点法条」
第十五条 有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:
(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(二)犯罪已过追诉时效期限的;
(三)经特赦令免除刑罚的;
(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
「相关法条」 本法第142条;《刑法》第13、87条。
「意思分解」
1本条规定的是六种法定不追究刑事责任的情形:既包括不构成或者不认为犯罪的情形,也包括虽然构成犯罪但因种种法定原因如超过追诉时效、或者属于“告诉才处理的犯罪”(即亲告罪)、或者犯罪嫌疑人、被告人死亡、或者经特赦令免除刑罚的以及其他法律规定免予追究刑事责任的情形。
2公检法机关在办理刑事案件中,遇到上述六种法定情形之一的,应分别作如下不同的处理(注意不同的诉讼阶段由不同的司法机关作出不同的处理决定):
(1)在侦查阶段发现和出现六种法定情形之一的,应当由侦查机关即公安机关或者检察机关作出撤销案件的决定。
(2)当案件移送至检察机关审查起诉时,发现和出现上述六种情形之一的,应当作出不起诉的决定(表明该案件的侦查机关是公安机关而非检察机关)。同时,请注意本法第142条第2款规定以及《人民检察院刑事诉讼规则》(本书中以下简称《高检刑诉规则》)第286条规定的酌定不起诉情形。
(3)当案件进入审判阶段时,发现或出现上述六种情形之一的,应当由该法院作出宣告无罪的决定(如上述第一种情形、第五种情形中被告人被确认无罪时)或者撤销案件的决定或者终止审理的决定。
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第二章 管 辖
「重点法条」
第十八条 刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。
贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
自诉案件,由人民法院直接受理。
「相关法条」 本法第3~4、170条;最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(以下简称《刑诉48条》)第1~4、6条。
「意思分解」
1本条规定的是公检法三机关对刑事案件的管辖(职能管辖或立案管辖)分工。对于刑事案件的侦查应当由公安机关进行,这是立案管辖的一项基本原则,同时,根据本法第4条的规定,对于危害国家安全的刑事案件应当由国家安全机关进行侦查。根据《刑诉48条》第1条,对于涉税案件也应当由公安机关侦查。
2本条的核心内容可以说是关于检察机关自侦案件的范围。主要包括四类案件:
(1)贪污贿赂犯罪案件;
(2)国家工作人员渎职犯罪案件;
(3)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件;
(4)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件且经省级以上检察机关决定需要由人民检察院直接受理的。可见,检察机关直接受理的刑事案件主要都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。
3对于上述检察机关直接受理立案的刑事案件范围,《刑诉48条》第1条、第2条以及第3条分别作出了相应的明确要求:
(1)“国家工作人员的渎职犯罪”案件是指修订后刑法即现行刑法分则第九章规定的“渎职犯罪”,可见刑法第398条故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的犯罪主体虽然包括非国家机关工作人员,但也应由检察机关直接立案侦查。
(2)“贪污贿赂犯罪”案件是指修订后刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪以及其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪,可见,犯罪主体即使不属于国家工作人员如行贿罪等也应当由检察机关直接受理。
(3)由省级以上检察机关决定的需要由人民检察院直受接理的“其他重大犯罪案件”,必须是指国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪,而非其他一般重大犯罪。
(4)刑法分则第四章第248条规定的(监管人员)殴打、体罚、虐待被监管人的犯罪案件也应当由检察机关直接受理。
4关于人民法院直接受理的刑事案件仅限于“自诉案件”,自诉案件的范围本法第170条作出了明确的规定。这里值得注意的是“自诉案件”并不等于“告诉才处理的案件”,其范围应当大于“告诉才处理的案件”。根据《刑诉48条》第4条第2款规定,对于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对其中证据不足、可由公安机关受理的应当移送公安机关立案侦查。
5对于互涉公安机关与检察机关直接受理的刑事案件如何立案侦查,《刑诉48条》第6条作出了规定:即当公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送检察机关;当检察机关侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件时,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关;在上述情况中,如果涉嫌的主罪属于公安机关管辖,应由公安机关为主侦查、检察机关予以配合;如果涉嫌的主罪属于检察机关管辖,应由检察机关侦查为主,公安机关予以配合。
「重点法条」
第二十条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:
(一)反革命案件、危害国家安全案件;
(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;
(三)外国人犯罪的刑事案件。
「相关法条」 本法第19、21~22条;《刑诉解释》第3~5条。
「意思分解」
1本条与相关法条规定的是刑事案件审判管辖的级别管辖问题,即刑事案件的审判如何在各级法院之间确定第一审的审理级别。这方面最基本的要点其实在于掌握中级人民法院应当管辖的第一审刑事案件的法定范围:
(1)危害国家安全案件,即指现行刑法分则第一章所规定的犯罪。这里仅有犯罪性质的要求而无行为轻重的区别。
(2)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。这里仅有犯罪行为轻重而无犯罪性质的区别。同时注意《刑诉解释》第4条的规定:检察机关认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的,可以依法审理而不再交基层人民法院审理。
(3)外国人犯罪的刑事案件。注意这里指的是由外国人实施的即犯罪嫌疑人、被告人为外国人的刑事案件,而非指涉及外国人的或者被害人为外国人的刑事案件。同时注意根据《刑诉解释》第7条的规定,对于依照刑法规定的普遍管辖原则行使管辖权而审理的犯罪案件,应当由(被告人被抓获地的)中级人民法院管辖。
2基层人民法院管辖的第一审刑事案件的法定范围是除了本法规定的由上级法院管辖的其他案件都由其管辖,当然这里仅限于普通刑事案件。可见基层人民法院作为普通刑事案件的第一审法院是一项基本制度。根据《刑诉解释》第3条的规定:刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的,由犯罪地的基层人民法院审判。
3本法第21条与第22条分别规定了高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审刑事案件,原则都属于在本辖区范围内有重大影响如全省性或者全国性的刑事案件。
4对于行为人一人犯数罪或者共同犯罪以及其他需要并案审理的刑事案件,如果只要有其中一人或者其中一罪属于上级人民法院管辖的,根据《刑诉解释》第5条之规定,全案件都由上级法院审理。
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第二十三条 上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。
「相关法条」 本法第26条;《刑诉48条》第5条;《刑诉解释》第15~16、18~19条。
「意思分解」
1本条规定的是各级人民法院之间的管辖权变更问题。具体包括两种情况,一是上级法院主动决定审理下级法院管辖的第一审刑事案件;二是下级人民法院请求移送上级人民法院审理的第一审刑事案件。本条规定的移送条件是重大复杂的案件,移送的程序问题《刑诉解释》第16条作出了明确的规定。同时该《解释》第18条还规定,有管辖权的法院因案件涉及本院院长需要回避等原因的,也可以请求移送上一级法院管辖。
2值得注意的是,修订后的刑事诉讼法删除了原来关于“上级法院在必要的时候可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级法院审判”的内容,所以对于第一审案件依法应当由上级法院管辖的,不能再指定下级法院审理。这也是《刑诉48条》第5条的要求。
3对于管辖权不明确的刑事案件,上级法院可以指定下级法院审理,注意这里的“上级法院”应当是指上一级人民法院。管辖不明的刑事案件包括该案件的管辖在法律中没有明确规定以及该案件的管辖权存在争议等情形。
「重点法条」
第二十四条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
「相关法条」 本法第25条;《刑诉解释》第2、7~9、11~14条。
「意思分解」
1本条规定的是关于第一审刑事案件的地域管辖问题,即在确定了级别管辖之后,不同地区的同级人民法院之间的管辖如何界定。划分地域管辖的一般原则是本条所规定的以犯罪地的人民法院管辖为主、以被告人居住地的人民法院管辖为辅。即刑事案件原则上由犯罪地的人民法院管辖,但如果被告人居住地法院审理更为适宜的,可以由被告人居住地法院管辖。
这一规定同样适用于审理单位犯罪的刑事案件,这是《刑诉解释》第6条的规定。何谓“犯罪地”,《刑诉解释》第2条规定:犯罪地是指犯罪行为发生地,对于以非法占有财产为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财物的犯罪结果发生地。
2可见,对于同一刑事案件,犯罪地可能不止一个或者犯罪嫌疑人、被告人实施的数个犯罪行为的犯罪地比较分散,可能导致几个同级人民法院都有权管辖。对此情形应当根据本法第25条的规定,由最初受理的人民法院审判,在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。即对于几个同级人民法院都有管辖权的,采取以最初受理地为主、以主要犯罪地为辅的原则。
3应当注意《刑诉解释》关于其他一些比较特殊的地域管辖的规定:一是第7条规定,对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪案件,应当由被告人被抓获地的法院管辖;二是第8条、第9条规定,对于在我国领域外的中国船舶内或者航空器内犯罪的,由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸或者该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖;三是第14条规定,正在服刑的罪犯在服刑期间又犯新罪的,由服刑地的人民法院管辖,对于服刑犯被发现还有其他漏罪的,原则上由原审人民法院管辖,但必要时由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。此外,对于中国公民在驻外使领馆内的犯罪、在领域外的犯罪以及外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪的刑事案件的管辖问题,《刑诉解释》第11条、第12条、第13条分别作出了相应规定。总的说来,这些具体规定基本上都是犯罪地原则、最初受理地原则的体现,如服刑地法院管辖、最初降落地、最初停泊地、入境地、被抓获地法院管辖等。
「重点法条」
第二十七条 专门人民法院案件的管辖另行规定。
「相关法条」 《刑诉解释》第10、21~22条。
「意思分解」
1本条规定的是专门管辖问题。在我国依照法律规定设立的专门人民法院有军事法院、铁路运输法院和海事法院。本条并未具体规定专门人民法院管辖的内容。根据1984年11月14日全国人大常委会通过的《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》,海事法院管辖的是第一审海事案件、海商案件,而不受理刑事案件和其他民事案件,故这里实际就是军事法院与铁路运输法院的刑事案件的管辖范围问题,对此,《刑诉解释》根据有关法律法规作出了相应的规定。
2军事法院管辖现役军人(含军内在编职工)犯罪的案件。《刑诉解释》第20条规定,对于军人和非军人共同犯罪的,分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖,但对涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖;该《解释》第21条从反面规定了不属于军事法院管辖的范围:
(1)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的;
(2)军人在办理退役手续后犯罪的;
(3)现役军人入伍前犯罪的(需要与服役期内的犯罪一并审判的除外);
(4)退役军人在服役期犯罪的(犯军人违反职责罪除外)。
3铁路运输法院管辖的案件是铁路系统公安机关负责侦破的刑事案件,主要是与铁路运输相关以及在火车上发生的刑事案件。《刑诉解释》第10条规定,对于在国际列车上的犯罪,首先应当按照我国与相关国家签定的有关管辖协定确定管辖,没有协定的,由犯罪地发生后该列车最初停靠地的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
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第三章 回 避
「重点法条」
第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:
(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;
(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;
(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;
(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。
「相关法条」 本法第29、31条、第82条第6款;《刑诉解释》第23、27、31条;《高检刑诉规则》第29条。
「意思分解」
1本条规定的是刑事司法工作人员应当回避的法定情形。这里的刑事司法工作人员是指刑事案件的审判人员、检察人员和侦查人员。同时根据第31条的规定,书记员、翻译人员以及鉴定人员也适用此规定。本条所规定的几种情形相对于第29条而言属于法定回避事由,这些回避事由都属于因与本案有一定的利害关系而可能影响本案的公正处理。
2注意这里的“近亲属”的范围具有特定性,根据本法第82条第6项的规定,是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。可见这显然不同于民事诉讼中的近亲属范围,后者的范围还包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,而且兄弟姊妹也不仅仅限于同胞的兄弟姊妹。
3与本条规定的法定回避事由密切相关的是第29条规定的回避情形。所谓“请求回避事由”,即当事人有权请求回避的情形,主要是指由于审判人员、检察人员、侦查人员接受了当事人及其委托的人的请客送礼、违反规定会见当事人及其委托的人,其他当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据第31条的规定,书记员、翻译人员以及鉴定人员也适用此种规定。根据《刑诉解释》第27条的规定,在这种情形之下的回避申请,申请人应当提供证明材料。
4根据《刑诉解释》第31条的规定,凡是参加过本案的侦查、审查起诉的侦查、检察人员,如果调到人民法院工作,不得担任本案的审判人员,即也属于应当回避的情形。该条还规定,凡是在一个审判程序中参加过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参加本案其他程序的审判。根据《高检刑诉规则》第29条的规定,参加过本案侦查的侦查人员,如果调至人民检察院工作,不得担任本案的检察人员。可见这两个重要司法解释在这方面的规定具有一致性。
5注意,基于证人的不可替代性、不可选择性与优先适用性等特征,证人是不适用回避制度的。
「重点法条」
第三十条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前,侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
「相关法条」 本法第31条;《刑诉48条》第8条;《刑诉解释》第24~26、28~29条;《高检刑诉规则》第25、28条。
「意思分解」
1本条规定的是回避决定程序。既适用于对刑事司法工作人员自行提出的回避申请的决定,也适用于当事人及其委托的诉讼代理人提出的回避申请。具体有权作出是否回避的决定人根据被决定的人员而有所不同:
(1)对于审判人员的回避,应当由其所在法院院长决定;
(2)对于检察人员(包括履行侦查职责的检察人员)的回避应当由所在检察院检察长决定;
(3)对于侦查人员(不包括履行侦查职责的检察人员)的回避应当由所在的公安机关负责人决定;
(4)对于法院院长的回避,应当由其所在法院审判委员会决定;
(5)对于检察长和公安机关负责人的回避,应当由检察委员会决定。
2注意书记员、翻译人员以及鉴定人员回避的决定问题。《刑诉48条》第8条规定,书记员、翻译人员和鉴定人员的回避应当由人民法院院长决定,因此,这些人员的回避不能由审判长决定。可见,这一点显然不同于民事诉讼法的有关规定。《刑诉解释》第32条基本上肯定了这一点。但《高检刑诉规则》第31条规定,对于书记员、司法警察和人民检察院聘请的或者指派的翻译人员、鉴定人员的回避应当由检察长决定,这表明书记员、翻译人员以及鉴定人员的回避决定应当首先看这些人员是由哪一个司法机关指派或者聘请的,原则上由指派或者聘请这些人员的司法机关的负责人来决定。
3对于侦查人员而言,在对其作出回避的决定之前,不得停止侦查活动的进行。与此相对,对于其他司法工作人员的回避,在作出决定之前,原则上应当停止与本案有关的工作。
4回避申请的提出既可以由司法工作人员本人主动提出,也可以由当事人和他们的法定代表人及其委托的诉讼代理人申请,还可以由法院院长或者审判委员会自行决定(《刑诉解释》第26条)以及检察院检察长或者检察委员会自行决定(《高检刑诉规则》第25条),当然最后一种方式的前提是应当回避的人员本人没有自行回避而当事人及其法定代理人也没有申请回避。
5当事人权利的救济方式。本条第3款规定,对于当事人的申请回避被驳回的,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。但值得注意的是对于不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定的法定情形而当事人及其法定代理人申请回避的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。可见在这种情形下,不需要法院院长等的决定,以审判长为中心的法庭当庭就可以决定驳回。对于被决定回避的人员对决定有异议的,《刑诉解释》第28条规定,其可以在恢复庭审前申请复议一次。
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第四章 辩护与代理
「重点法条」
第三十二条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。
「相关法条」 本法第33条;《刑诉解释》第33、35条。
「意思分解」
1本条规定的是辩护人的条件。犯罪嫌疑人、被告人除有权自行辩护外,还有权委托他人为自己辩护,但其委托的辩护人的人数有法定的要求,即每个犯罪嫌疑人、被告人只能委托一人或者二人担任辩护人。同时,《刑诉解释》第35条规定,在共同犯罪案件中,一名辩护人不得为两名以上(包括两名)的同案被告人辩护。可见,一名辩护人在同一案件中只能为一名被告人提供辩护。
2关于辩护人的资格即条件法律有明确的要求。本条第2款规定,正在被执行刑罚或者依法被剥夺、被限制人身自由的人不得担任辩护人。《刑诉解释》第33条对此作出了进一步的限定,即下列几种人员不得作为辩护人:
(1)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;
(2)依法被剥夺、限制人身自由的人;
(3)无行为能力或者限制行为能力的人;
(4)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人民;
(5)本院的人民陪审员;
(6)与本案审理结果有利害关系的人;
(7)外国人或者无国籍的人。
在这几种人员中,前三种是题中应有之义,而第(4)、(5)、(6)、(7)等几种则是刑诉法条所没有明确规定而是由该司法解释增加的。
3尤其要注意的是上述七种人员中,《刑诉司法解释》增加的(4)、(5)、(6)、(7)几种人员并非一律不可能成为辩护人,当他们是被告人的近亲属或者监护人时,是可以担任被告人的辩护人的。但前三种人员无论如何也不可能作为辩护人身份出现。
「重点法条」
第三十四条 公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
「相关法条」 本法第33条;《刑诉解释》第36~38条。
「意思分解」
1本条规定的是司法机关应当依法保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护权利的要求。注意人民法院“可以”指定辩护律师与“应当”指定辩护律师的含义是不同的,二者具有不同的法律效力,具有不同的法定情形,不能混淆。但有一点是相同的,即人民法院为其指定的辩护人都是承担法律援助义务的律师,而非其他辩护人。
2“应当”为被告人指定辩护人的法定情形是本制度中最核心的内容。根据本条以及《刑诉解释》第36条的规定,人民法院“应当”为被告人指定辩护人的法定情形是被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的:
(1)被告人是盲、聋、哑人;
(2)被告人是限制行为能力的人;
(3)被告人在开庭时属于尚不满18周岁的未成年人;
(4)被告人可能被判处死刑。注意,第(1)项中“盲、聋、哑”三种情形被告人只要具备其中之一的即可,而不要求其同时满足。第(3)项中被告人是否属于未成年人、是否满18周岁的标准应当以开庭时为准,而不是以犯罪时、也不是以被追究刑事责任时为准。第(4)项中仅仅指可能被判处死刑而不包括无期徒刑时,此外,这四种情形都具有一个共同的基本特征即被告人均没有委托辩护人。
3对于依法属于“应当”指定辩护人的情形的,必须有人为被告人辩护是这一制度设立的基本准则,即所谓“强行辩护”原则,这一点《刑诉解释》第38条规定得十分明确:如果被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,但被告人需另行委托辩护人,或者人民法院应当为其另行指定辩护人。这一点是“可以”指定辩护人制度所没有的。
4“可以”指定辩护人的法定情形基本上属于公诉人出庭而被告人没有委托辩护人的,具体应参照《刑诉解释》第37条的规定。
「重点法条」
第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。
「相关法条」 本法第96条;《刑诉解释》第40条;《高检刑诉规则》第319条。
「意思分解」
1在检察机关审查起诉阶段,辩护人有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。这里需要注意的问题有二:一是虽然都为辩护人,但非律师的辩护人行使这些诉讼权利时要征得检察机关的许可,而辩护律师则不需要;二是关于诉讼文书、技术性鉴定材料的具体范围,《高检刑诉规则》第319条作出了规定。
2在人民法院受理案件后的审判阶段,辩护人有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。这里需要注意的问题仍有二个方面:一是虽然都为辩护人,但非律师的辩护人行使这些诉讼权利时要征得法院的许可,而辩护律师则不需要;二是关于可以查阅、摘抄、复制材料的范围,《刑诉解释》第40条作出了限定,即属于审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料,辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄和复制。
3注意本条规定的辩护律师的诉讼权利属于审查起诉、审判阶段,而不属于第96条规定的侦查阶段的诉讼权利。
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「重点法条」
第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
「相关法条」 《刑诉48条》第15条;《刑诉解释》第43~44条。
「意思分解」
1本条规定的是辩护律师收集有关证据材料的诉讼权利。首先应当注意的是,本条与上一条即第36条的规定不同,本条规定的诉讼权利仅限于辩护律师所行使,而不包括非律师身份的其他辩护人。
2关于辩护律师行使收集证据材料的权利,因收集行为针对的对象不同而有所不同:一是向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关材料,只须行为对象即该证人或者该单位和个人的同意即可。如果证人或者其他有关单位和个人不同意的,根据《刑诉解释》第44条之规定,辩护律师有权申请人民法院收集、调取;二是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,不仅仅要求需要行为对象即该被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意,而且还需要经人民检察院或者人民法院的许可。对此,《刑诉解释》第43条规定,对于辩护律师的这种申请,人民法院认为有必要而准许的,应当签发准许调查书。
3根据《刑诉48条》第15条之规定,对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不应当向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据。
「重点法条」
第四十条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
「相关法条」 本法第33、41条;《刑诉48条》第16条;《刑诉解释》第47条。
「意思分解」
1本条是关于刑事诉讼活动中诉讼代理人制度的规定。首先是哪些人有权委托诉讼代理人问题,根据本条的规定,在刑事诉讼中有权委托诉讼代理人的有:
(1)公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属;
(2)附带民事诉讼的当事人及其法定代理人;其中附带民事诉讼既可以是在公诉案件中也可以是在自诉案件中;
(3)自诉案件的自诉人及其法定代理人。
2注意有权委托诉讼代理人的时间问题,基本上与第33条犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间相对应。即公诉案件自案件移送审查起诉之日起,自诉案件中可以随时委托诉讼代理人。与此相应,人民检察院、人民法院在法定期限内有告知的义务,即检察机关在收到移送审查案件起诉的案件材料之日起3日内,或者法院在受理自诉案件之日起3日内必须告知有关当事人。
3根据第41条的规定,同辩护人一样,当事人及其他有关人员所委托的诉讼代理人也应当具备一定的资格,对此《刑诉解释》第47条明确规定了应当以《刑事诉讼法》第32条与该司法解释第33条关于辩护人资格的要求相一致,如不能是正在被执行刑罚的、被剥夺、限制人身自由的人员。
第五章 证 据
「重点法条」
第四十二条 证明案件真实情况的一切事实,都是证据。
证据有下列七种:(一)物证、书证;
(二)证人证言;
(三)被害人陈述;
(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(五)鉴定结论;
(六)勘验、检查笔录;
(七)视听资料。
以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
「相关法条」 本法第43条。
「意思分解」
1证据的种类具有法定的七种形式。作为刑事案件的证据必须具有客观性、关联性、合法性的基本特征。其中,合法性是指证据在形式上(包括收集方式等)必须符合法定的要求,即法定的人员在符合法定的程序下,收集的证据符合法定的形式。根据第43条规定,如果是采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的,则属于不具有“合法性”的证据而不能作为定案的根据。
2注意不要将证据的种类与证据的分类相混淆。证据的种类是法定的几种证据表现形式,是刑事诉讼法上的概念。而证据的分类则是学理上(理论上)的概念。证据的分类是依据不同的角度将证据做不同的分类,包括:
(1)从对被告人而言是否有利于被告人,可分为控诉证据与辩护证据(有的分有罪证据与无罪证据);
(2)从是否涉及案件的主要事实、能够说明是否实施犯罪及由谁实施,可分为直接证据与间接证据;
(3)从来源是第一手的还是第二手的,可分为原始证据与传来证据;
(4)从表现形式或形成方式来看,可分实物证据与言词证据。
3证据的每一分类都是对应性的,原则上都是非此即彼的关系,如不是直接证据就是间接证据。同时,证据的分类与证据的真实性没有必然的联系,如直接证据所反映的事实并非都是真实的,真实与否尚需要当庭双方质证、审查核实。所以,言词证据也可以是直接证据。
「重点法条」
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。
「相关法条」 本法第48条;《刑诉解释》第58条。
「意思分解」
1使用证人证言的一个基本规则是必须查实后才能作为定案的依据,因此必须满足两点:一是必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证;二是要听取各方(提供)的证人的证言。证人原则上都应当出庭作证,对于未出庭证人的证言,必须经过宣读后并经当庭证实的才能作为定案的依据。
2对于证人的条件,本法第48条明确规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人出现。除此之外,对于证人的条件,没有其他任何限制,这一点显然不同于辩护人、诉讼代理人等诉讼参与人员。
3须特别注意的是,基于证人的不可替代性、不可选择性与优先适用性等特征,证人是不适用回避制度的。
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第六章 强制措施
「重点法条」
第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
取保候审、监视居住由公安机关执行。
「相关法条」 本法第58、60、65、74条;《刑诉48条》第21条;《刑诉解释》第66、72、75条;《高检刑诉规则》第37条;最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年8月4日制定的《关于取保候审若干问题的规定》(以下简称《取保候审的规定》)第22条。
「意思分解」
1公安机关、人民检察院以及人民法院都有权决定适用取保候审与监视居住的强制措施。
本条规定的是可以适用取保候审或者监视居住的一般情形,本法第60条第2款规定了本应逮捕但因具有特定情形而可以采取取保候审或者监视居住,《刑诉解释》第66条对此规定作了重复性的规定,而《高检刑诉规则》第37条则对此又有扩大性解释。根据这些规定,依法可以采取取保候审或者监视居住的法定情形总结如下:
(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,不予逮捕不致发生社会危险性的;
(3)对被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的;
(4)应当逮捕但患有严重疾病的;
(5)应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的;
(6)被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束,需要继续侦查或者审查起诉的;
(7)持有有效护照或者其他有效证件,可能出境逃避侦查,但不需逮捕的。
2对于取保候审与监视居住的强制措施,虽然公安机关、人民检察院以及人民法院都有权决定适用,但只能由公安机关执行。在取保候审、监视居住期间,不得中断对案件的侦查、起诉和审理。
3取保候审、监视居住的期限是有严格的法律要求的,本法第58条规定,对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审最长不得超过12个月、监视居住最长不得超过6个月。根据《刑诉解释》第75条第2款的规定精神,对同一犯罪嫌疑人、被告人原则上不得重复采取取保候审、监视居住措施。但根据《取保候审的规定》第22条第2款的规定,对于前一诉讼阶段已经取保候审的,后一阶段的受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审的决定,而且《刑诉解释》第75条第1款还规定对于公安机关、检察机关已适用取保候审、监视居住的,法院受理案件后也应重新办理取保候审、监视居住手续,并且取保候审、监视居住的期限也重新计算。
「重点法条」
第五十三条 人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
「相关法条」 本法第52条;《刑诉48条》第21条;《刑诉解释》第72条;《取保候审的规定》第4~5条。
「意思分解」
1取保候审的基本内容就是责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,以此保证其能够及时到案、接受调查和审讯等。可见,取保候审有两种方式,一是保证人保证,一是保证金保证。需要注意的是,对于同一犯罪嫌疑人、被告人不能同时要求其提供保证人并交纳保证金,即不得同时使用保证人保证与保证金保证,这一点《刑诉48条》第21条、《刑诉解释》第72条以及《取保候审的规定》第4条都有明确的规定。
2对于取保候审的强制措施,本法第52条规定,被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审,第96条也规定,辩护律师也有权请求对被羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审。这一点与监视居住的适用有所不同:监视居住无需申请,一般而言,对符合取保候审条件,但不能提供保证人或保证金时,才适用监视居住。
3关于采用保证金的方式取保候审的,保证金的数额问题《取保候审的规定》第5条有所规定,即其起点为1000元。
「重点法条」
第五十四条 保证人必须符合下列条件:
(一)与本案无牵连;(二)有能力履行保证义务;
(三)享有政治权利,人身自由未受到限制;
(四)有固定的住处和收入。
「相关法条」 本法第55条;《刑诉解释》第69、73条;《取保候审的规定》第16条。
「意思分解」
1采取保证人的方式的,根据《刑诉解释》第69条的规定,主要是被告人无力交纳保证金、或者犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的以及其他不宜收取保证金的情形的。同时要求被取保候审者所提供的保证人必须同时具备本条所列的法定条件。
2保证人应当履行一定的法定义务,根据第55条的要求,主要是监督的义务和报告的义务,前者即监督被保证人遵守法定的义务(即刑事诉讼法第56条所规定的义务),后者是当其发现被保证人可能发生或者已经发生违反上述法定义务的,应当及时向执行机关报告。 3注意当保证人违反其法定义务时,承担的法律责任内容:如果被保证人有违反法定义务的行为而保证人未及时报告的,应对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究其刑事责任(本法第55条第2款的规定)。《取保候审的规定》第16条对罚款的数额标准作出了的规定即1000元以上20000元以下。这里尤其需要注意的是,《刑诉解释》第73条的规定,保证人与被保证人串通,协助其逃匿或者明知其隐匿地点而拒绝向司法机关提供的,除了依法追究其刑事则任外,如果被保证人即刑事被告人同时也是附带民事诉讼的被告人时,保证人还应当承担连带赔偿责任(注意这一点容易与附带民事诉讼联系在一起)。
「重点法条」
第五十六条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(二)在传讯的时候及时到案;
(三)不得以任何形式干扰证人作证;
(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的,取保候审结束的时候,应当退还保证金。
「相关法条」 《刑诉解释》第74条;《取保候审的规定》第12条。
「意思分解」
1本条规定的是被取保候审者应当遵守的法定义务及违反义务所应承担的法律责任。包括未经过执行机关的批准不得离开所居住的市、县,在传讯的时候及时到案;不得以任何形式干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。但注意的是除了本条规定的四种法定义务外,《取保候审的规定》第12条还内在地规定了不得有重新犯罪,否则,同样应该没收保证金(具体请参看第3条“意思分解”)。2对于保证人违反上述法定义务的,如果是采取保证金方式,首先应该没收保证金,然后区别不同情况,具体处理,包括:
(1)责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金;
(2)责令提供保证人;
(3)采取监视居住;
(4)予以逮捕。
如果犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反上述法定义务的,在取保候审结束时,应当退还保证金。如果被没收保证金后,仍决定对其取保候审的,根据《刑诉解释》第74条的规定,取保候审的期限应当连续计算。
3根据《取保候审的规定》第12条之规定,被取保候审人虽然没有违反刑事诉讼法第56条规定,但在取保候审期间涉嫌重新犯罪而被司法机关立案侦查的,应当暂扣其保证金,待法院判决生效后,决定是否没收保证金;如果是故意犯罪的,则应没收保证金,如果是过失犯罪或者判决认为不构成犯罪的,则应当退还保证金。
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「重点法条」
第五十七条 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所;
(二)未经执行机关批准不得会见他人;
(三)在传讯的时候及时到案;
(四)不得以任何形式干扰证人作证;
(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。
「相关法条」 本法第56条;《刑诉48条》第24条。
「意思分解」
1本条规定的是被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的法定义务以及违反法定义务所应承担的法律责任。与第56条关于被取保候审者的法定义务相比较,可以发现二者具有一定的相似性,但又有较大的不同。首先,被取保候审者的法定义务也是被监视居住者应当遵守的;其次,监视居住者还有两点义务是取保候审者所没有的,一是未经过执行机关的批准,不仅仅是不得离开所居住的市、县,而且也不得离开住处,没有固定住处的,未经批准不得离开指定的居所;二是未经执行机关的批准不得会见他人。可见,监视居住比取保候审更为严格。
2注意关于“未经执行机关的批准不得会见他人”的范围不得包括犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师,这一点是《刑诉48条》第24条明确规定的。
3相对于取保候审者的违反法定义务的法律责任而言,监视居住者的违反法定义务的法律责任较为严格,即情节较重的,直接予以逮捕。
「重点法条」
第六十条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。
对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审或者监视居住的办法。
「相关法条」 本法第59、67、70、132条;《刑诉48条》第26~28条;《刑诉解释》第82条;《高检刑诉规则》第86~87条。
「意思分解」
1本条规定的是关于适用逮捕的条件。根据本条的要求,逮捕应当同时具备以下几个条件:
(1)有证据证明有犯罪事实存在;
(2)可能判处徒刑以上的刑罚;
(3)采取取保候审或者监视居住的强制措施尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕的必要。
本条第2款规定,对于应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采取取保候审或者监视居住的措施(注意法条中使用的是“可以”一词而非“应当”一词),另外,注意根据有关规定,这里的“婴儿”在法律意义上是指不满1周岁的儿童,而1周岁以上6周岁以下为“幼儿”。《刑诉解释》第82条规定,对于这类未予逮捕的被告人,疾病痊愈或者哺乳期已满的,应当决定逮捕。
2关于何为“有证据证明有犯罪事实”,《刑诉48条》第26条、《高检刑诉规则》第86条对此作出了规定,指应当同时具备下列情形:
(1)有证据证明发生了犯罪事实;
(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;
(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。其中,犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。
3逮捕的适用不仅在实体条件上比较严格,在程序上也比较严格:必须经过检察院批准或者法院决定,而逮捕的执行机关只能是公安机关。另外,根据本法第132条以及《高检刑诉规则》的规定,对于检察机关办理直接立案侦查的案件,检察院也有权直接决定逮捕,但仍然由公安机关执行该逮捕决定(见第132条)。
4根据本法第67条的规定,检察机关审查批捕犯罪嫌疑人的应当由检察长决定,重大案件应当提交检察委员会讨论决定。对于公安机关提请批准逮捕的案件,检察机关只能作出批准或者不批准逮捕的决定,而不另行侦查,这是《刑诉48条》第27条的要求。对于检察机关批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,对于检察机关不批准逮捕的决定,根据本法第70条的规定,公安机关也必须立即执行,即公安机关认为不批准逮捕的决定是错误的时候,虽然可以复议,但是必须将被拘留的人立即释放。
5注意如果决定或者批准逮捕的对象是人大代表的,应当报请或者逐级层报该代表所属的人民代表大会主席团(人大会议期间)或者常务委员会许可(人大会议闭会期间),这是《高检刑诉规则》第93条的基本内容。对于拘留人大代表的,也应经过类似的程序(见该规则第79条)。
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「重点法条」
第六十九条 公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。
对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。
人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。
「相关法条」 本法第65条;《高检刑诉规则》第103条。
「意思分解」
1公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的24小时内通知其家属或者所在的单位(注意两点:一者若有妨碍侦查的可能或者无法通知的可以不通知,二者通知的是家属“或者”所在单位),并在24小时之内进行讯问,讯问后根据不同情形作出不同的处理:一是如果发现不应当拘留的时候,应当立即释放并发给释放证;二是如果认为需要逮捕且有证据证明有犯罪事实的,应当向检察机关提请批准逮捕;三是如果认为需要逮捕但证据还不充足的,可以采取取保候审或者监视居住的措施。
2对被拘留的,应当由公安机关负责通知被拘留的犯罪嫌疑人家属或者其所在单位。
3公安机关提请检察机关批准逮捕的,应当在拘留后的3天内提出,在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1日至4日,即不超过7日,检察机关应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出是否批准的决定。可见,公安机关等待批捕的时间是7日,加上前面自行掌握的3日或者7日,从拘留到执行逮捕的时间不得超过10日,在特殊情况下,不得超过14日。
4但是对于具有以下三种法定情形的,公安机关提请批准逮捕的时间可以延长至30日:一是流窜作案的重大嫌疑分子;二是多次作案的重大嫌疑分子;三是结伙作案的重大嫌疑分子。如果再加上检察机关审查批准的7日,前后将使拘留的期限达到37日(注意,37日包括了等待检察机关批捕的时间)。
5检察机关在办理审查批捕时,发现应当逮捕而公安机关并未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的,依据《高检刑诉规则》第103条的规定,检察机关首先应当建议公安机关提请批准逮捕,如果公安机关不提请批准逮捕的理由不成立的,检察机关也可以直接作出逮捕决定,但仍应送达公安机关执行。
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第七章 附带民事诉讼
「重点法条」
第七十七条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。
人民法院在必要的时候,可以查封或者扣押被告人的财产。
「相关法条」 本法第78条;《刑诉解释》第86、88~89、96、101~102条;最高人民法院2000年12月13日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。
「意思分解」
1本条规定的是附带民事诉讼的提起问题。根据本条以及《刑诉解释》第88条与第89条的规定,附带民事诉讼的提取应当同时具备以下几个条件:
(1)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件;
(2)有明确的被告人;
(3)有请求赔偿的具体要求和事实根据;
(4)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为所造成的(注意仅限于物质性的损失);
(5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围;
(6)提出的时间应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前。根据该解释第89条的规定,如果有权提出附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提出的,不得再提出附带民事诉讼,但其可以在刑事判决生效后另行提出民事诉讼。
2根据本条以及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,这里的损失必须是“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,即已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”,而对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。
3根据本条第2款以及《刑诉解释》第85条的规定,人民检察院作为附带民事诉讼的提起人的条件必须同时具备以下两个方面:一是遭受损失的是国家财产或者集体财产;二是受损失的单位未提起附带民事诉讼的。
4根据《刑诉解释》第86条,附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:
(1)刑事被告人(公民、法人和其他单位)以及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;
(2)未成年刑事被告人的监护人;
(3)已经被执行死刑的罪犯的遗产继承人;
(4)共同犯罪案件中,案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人;
(5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人;
(6)特定情形下的保证人——根据《刑诉解释》第73条规定,在以保证人方式取保候审的情况下,保证人与被保证人串通,协助其逃匿或者明知其隐匿地点而拒绝向司法机关提供的,除了依法追究其刑事责任外,如果刑事被保证人同时也是附带民事诉讼的被告人时,保证人还应当承担连带赔偿责任。
5注意附带民事诉讼的审理具有不同于其他诉讼的地方:一是根据《刑诉解释》第96条的规定,附带民事诉讼除了由检察机关提起的外,可以适用调解;二是根据《刑诉解释》第102条,审理附带民事诉讼案件不收取当事人的诉讼费;三是对附带民事诉讼部分的上诉期限既有依据刑诉法10天、5天的规定,也有可能依据民诉法15天、10天的要求(关键看民事部分是否与刑事部分一并裁判,见《刑诉解释》第242条之规定)。附带民事诉讼的审理原则上与刑事案件一并审判,情况特殊的也可能在刑事案件审判后进行,但应当仍由同一审判组织审理。
6如果人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经过调解仍不能达成协议的,根据《刑诉解释》第101条的规定,应当连同无罪宣告的刑事判决一并作出附带民事的判决。
第八章 期间、送达
「重点法条」
第七十九条 期间以时、日、月计算。
期间开始的时和日不算在期间以内。
法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期。
「相关法条」 本法第80、122条;《刑诉48条》第29条。
「意思分解」
1本条规定的是有关诉讼期间、期限的规定。首先期间的计算单位有三种,即时、日、月,注意刑事诉讼中没有年。对于期间计算的一个基本规则是,开始的时与日不计算在期间以内,路途上的时间不包括在法定期间以内。另外根据本法第122条的规定,对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。
2根据《刑诉48条》第29条的规定,期间的最后一日为节假日的(包括春节、五一、国庆以及元旦等法定节假日和正常的双休日),以节假日后的第一日为期间届满日期,但对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的在押期间,则应当至期间届满之日为止,不得因节假日而延长在押期限至节假日之后。可见这里体现了有利于当事人的原则。
3对于当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的,根据本法第80条的规定,可以申请继续进行应当在期限届满以前完成的诉讼活动,但应当在障碍消除后的5日内申请,并且由人民法院裁定是否准许。
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第二编 立案、侦查和提起公诉
第一章 立 案
「重点法条」
第八十四条 任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。
公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。
犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的,适用第三款规定。
「相关法条」 本法第63、85~86条。
「意思分解」
1本条规定了立案的案件来源。刑事司法机关的立案主要来源于以下几个方面:一是公检法机关的直接发现(第83条);二是社会上知道案情的单位、公民的报案或者举报;三是被害人的报案或者控告;四是犯罪人的主动自首。根据第86条的规定,对于这些案件信息,经审查后决定是否立案,而决定是否立案的标准应当是有犯罪事实而且需要追究刑事责任。
2任何单位或者个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人的,向公检法机关报案或者举报既是其权利也是义务。本法第63条明确规定了四种情形下,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院,即:
(1)正在实行犯罪或者在犯罪后即被发现的;
(2)通辑在案的;
(3)越狱逃跑的;
(4)正在被追捕的。
3对于任何公民的报案、控告、举报的,公检法机关都应当接受,对于不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的机关处理,并且通知报案人、举报人、控告人等,而不能以不属于自己管辖为借口不予接受,也不能要求报案人、举报人、控告人自己移送。对于虽然不属于自己管辖但又必须采取紧急措施的,应当先采取强制措施,然后移送主管机关。
4对于报案人、控告人、举报人,公检法机关应当保障他们以及其近亲属的人身安全,如果报案人、举报人、控告人不愿意公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,公检法机关具有为他们保密的责任。
第二章 侦 查
「重点法条」
第九十六条 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。
受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。
「相关法条」 本法第33条;《刑诉48条》第9~12条。
「意思分解」
1本条是关于犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助的规定。在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间是自其被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起。但对于涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师的应当经过侦查机关的批准。所谓“涉及国家秘密的案件”,根据《刑诉48条》第9条的规定,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,司法机关不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需要保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。根据《刑诉48条》第10条规定,在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的,既可以自己聘请律师,也可以由其亲属代为聘请。
2在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师主要职责或者说主要工作是:
(1)为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告;
(2)犯罪嫌疑人被逮捕的,可以为其申请取保候审;
(3)对于公检法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施或者变更强制措施(本法第75条的规定同样也适用于侦查阶段);
(4)向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;
(5)会见在押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件的情况。
对此,应当注意区分在侦查阶段与审查起诉阶段或者审判阶段,犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师具有不同的职能和不同的诉讼权利。如本法第36、37条的规定是针对律师在审查起诉阶段以及审判阶段的诉讼活动而非侦查阶段的活动。
3注意涉及国家秘密的刑事案件与其他刑事案件对于犯罪嫌疑人以及律师的诉讼行为有不同的要求,犯罪嫌疑人聘请律师不仅需要侦查机关的批准,而且被聘请的律师会见在押的犯罪嫌疑人时也需要经过侦查机关的批准。根据《刑诉48条》第11条的内容,对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人的不需要经过批准。
4对于律师提出会见犯罪嫌疑人的,侦查机关应当尽快安排。《刑诉48条》第11条规定,一般情形下应在48小时内安排会见;但对于下列特殊案件,应当在5日内安排会见:组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上共同犯罪案件。另外,根据该《规定》第12条,在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关根据情况和需要可以派员在场,但在审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护人会见在押的犯罪嫌疑人或者被告人的,检察机关、法院不得派员在场。
5注意律师侦查阶段的诉讼权利与在审查起诉、审判阶段的诉讼权利是有所不同的,后者主要集中体现在刑诉法第36条、第37条。
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「重点法条」
第九十七条 侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。
询问证人应当个别进行。
「相关法条」 本法第98条;《刑诉48条》第17条;《高检刑诉规则》第158条。
「意思分解」
1询问证人的场所有如下几个地方:一是在证人所在单位或者住所进行,但必须出示侦查机关的证明文件;二是通知证人到侦查机关提供证言,这种情况在必要的时候使用。根据《刑诉48条》第17条的要求,侦查人员询问证人,只能依照本条的规定而不得再另行指定其他地点。
2询问证人应当遵循二个基本的规则,一是单独进行的原则,即询问证人应当个别进行,以免证人之间相互影响,并便于证人证言之间的相互印证;二是询问的时候侦查人员不得少于二人,这是《高检刑诉规则》第158条的要求。
3如果所询问的证人是未成年人的,根据第98条第2款的规定,可以通知其法定代理人到场,这一点同本法第14条第2款关于讯问不满18周岁的未成年人的规定基本一致,即原则上都通知被询问或被讯问对象的法定代理人到场。
「不要混淆」
注意这里规定的是“可以”通知而非“应当”或“必须”通知,通知的是“法定代理人”到场而非其他人如该未成年人的老师等到场。
「重点法条」
第一百零八条 为了查明案情,在必要的时候,经公安局长批准,可以进行侦查实验。
侦查实验,禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
「相关法条」 《高检刑诉规则》第171条。
「意思分解」
1关于侦查实验,只有在必要的时候进行,同时必须经过公安局长的批准才能进行。
2
但应当注意的是本条规定的侦查实验是指有公安机关在侦查案件时使用的,如果是检察机关直接受理侦查的案件需要侦查实验的,应当由该检察院检察长批准,这是《高检刑诉规则》第171条的规定。
「重点法条」
第一百二十三条 应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内,可以直接发布通缉令;超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。
「相关法条」 《高检刑诉规则》第216~218条。
「意思分解」
1本条规定的是通缉令的适用。应掌握两点:一是适用通缉的对象,属于应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人;二是有权发布通缉令的机关,只能是公安机关。根据《高检刑诉规则》第216条与第218条的规定,对于检察机关直接受理的刑事案件,应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,或者已被逮捕的犯罪嫌疑人逃脱的,经检察长的批准,可以作出通缉的决定。但检察机关应当将通缉通知书和通缉犯的基本情况交由公安机关,仍由公安机关发布通缉令,追捕归案。
2在适用通缉的时候,应当遵循一个基本规则,即各级公安机关只能在自己管辖的区域范围内发布通缉令,如果超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。
「重点法条」
第一百二十六条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长二个月:
(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;
(二)重大的犯罪集团案件;
(三)流窜作案的重大复杂案件;
(四)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。
「相关法条」 本法第122、124~125、127条;《刑诉48条》第31、33条。
「意思分解」
1本条以及相关法条规定的是侦查羁押期限及其延长问题。一般情形下的侦查羁押期限应根据第124条的规定确定:原则上不得超过2个月,对于案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级检察机关批准延长1个月。但如果案件具有本条规定的四种法定情形之一的,经省级检察机关批准或者决定,可以延长2个月。这样,加上第124条的3个月与本条的2个月,前后的羁押期限可达5个月,但注意这里的羁押期限是从逮捕后开始计算的,而不是从拘留后开始计算。
2本条规定的可以经省级检察机关批准或者决定延长2个月内四种法定情形基本都属于重大复杂的案件。此外,如果犯罪嫌疑人的罪行较重即可能被判处十年以上有期徒刑刑罚的,而依本条规定延长后仍不能在法定期限届满前(即上述5个月内)侦查终结的,经省级检察机关批准或者决定,可以再延长2个月。
3如果是最高人民检察院直接立案侦查的案件,符合本条以及第124条、第127条的法定情形需要延长对犯罪嫌疑人的侦查羁押期限的,由其直接依法决定。但应注意的是,根据第125条的规定,因特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理,当然这类案件并不仅仅限于最高人民检察院直接立案侦查的案件。
4在计算上述侦查羁押期限时,应当注意本法第122条的规定,即对犯罪嫌疑人做精神病鉴定期间不计入办案期限。《刑诉48条》第33条对此规定,犯罪嫌疑人、被告人在押的案件,除了对犯罪嫌疑人、被告人的精神病鉴定时间不计入办案期限外,其他鉴定时间都应当计入办案期限。
关于逮捕后侦查羁押期限的问题,大致可以用下图表示:
2个月 + 1个月 + 2个月 + 2个月
↓ ↓ ↓ ↓
(一般情形) (上级检方批)(四情形,省检批决) (四情形且可判10年以上,
省检批决)
「重点法条」
第一百二十八条 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。
犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。
「相关法条」 《刑诉48条》第32条。
「意思分解」
1本条规定的是侦查羁押期限计算过程中的两种特殊情况。第一种特殊情形是在侦查羁押期间,如果发现犯罪嫌疑人另外还有重要罪行的,应当自发现该罪之日起依照本法第124条的规定重新计算侦查羁押期限。根据《刑诉48条》第32条的规定,对于这种情况,公安机关自行决定重新计算羁押期限,不再经检察机关批准,但要报检察机关备案。
2第二种特殊情形是对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的,侦查羁押期限应当自查清其身份之日起计算,也就是此种情形下不存在侦查羁押期限的计算问题,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证,如果经侦查犯罪事实清楚、证据确实、充分的,也可以按其自报的姓名移送检察机关审查起诉。
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第三章 提起公诉
「重点法条」
第一百三十八条 人民检察院对于公安机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。
人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。
「相关法条」 本法第135条;《刑诉48条》第34条。
「意思分解」
1本条是关于检察机关审查起诉期限的规定。对于公安机关移送起诉的案件,检察机关应当在1个月内审查完毕,并作出提起公诉或者不提起公诉的决定。对于重大、复杂的案件,在1个月内不能办结的,可以延长半个月的审查期限。需要注意的是,审查完毕应当作出的决定只能是提起公诉与不提起公诉的决定,而不包括第135条的撤销案件的决定,因为撤销案件的决定是针对自侦案件而言的。
2检察机关在审查公安机关移送来的案件时,如果认为依照刑事诉讼法的管辖规定应当由上级检察机关或者同级其他检察机关起诉的,根据《刑诉48条》第34条,该检察机关应当将案件移送有管辖权的检察机关审查起诉。此时,后一检察机关的审查期限应当从其收到移送的案件之日起计算,即该案件的审查期限应重新计算(根据本法第2款的规定)。
「重点法条」
第一百四十条 人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。
人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。
「相关法条」 本法第137条;《高检刑诉规则》第266、271、350条。
「意思分解」
1检察机关审查公安机关移送来的案件,审查的内容应当根据本法第137条的规定确定。对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。需要补充侦查的情形,根据《高检刑诉规则》第266条的规定,主要包括犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等。
2关于补充侦查的期限和次数,法律有明确的规定,时间应当在一个月内补充侦查完毕,次数上不得超过两次。《高检刑诉规则》第271条同时还规定,即使在审查起诉期间改变管辖的,也应当遵循这一规定,即改变管辖的前后退回补充侦查的次数总共不得超过两次。
3补充侦查完毕移送检察机关后,审查起诉的期限应当重新计算。如果检察机关仍然认为证据不足、不符合起